PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra actos de liquidación oficial de revi

Concepto 278 2019-524377 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos de liquidación oficial de revisión de impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Regulación legal/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Se liquida sobre la base gravable constituida por los ingresos netos del contribuyente … No obstante, es importante precisar que mediante el Decreto Distrital 352 de 2002 se compilaron las normas aplicables a los impuestos distritales, dentro de los cuales se encuentra el impuesto de industria y comercio autorizado por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983 y los Decretos 1333 de 1986 y 1421 de 1993. De acuerdo con las normas mencionadas, el impuesto de industria y comercio se liquida sobre la base gravable constituida por los ingresos netos del contribuyente, obtenidos durante el período gravable, y para determinarlos se debe restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios los conceptos que expresamente indica la norma. SERVICIO INTEGRAL DE VIGILANCIA-Base gravable especial constituida por el AIU No obstante, el legislador creó para ciertas actividades económicas, entre las cuales se encuentra el servicio integral de vigilancia, una base gravable especial constituida por el AIU, que no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato, sobre la cual se aplica la tarifa respectiva. La Ley 1607 de 2012, mediante la cual el legislador efectuó la modificación de la base gravable objeto de discusión, está referida a la expedición de normas generales en materia tributaria. Independiente de que el artículo 462-1 del E.T., corresponda al Título IV

relacionado con la base gravable del IVA, el legislador dispuso de manera específica el cambio relacionado con la base gravable del ICA para el servicio integral de vigilancia, entre otros. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Base gravable especial constituida por el AIU aplica a impuestos territoriales Por lo anterior, para las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los bimestres 3º a 6º del año gravable 2013 y 1º a 6º del año gravable 2014, presentadas por la sociedad G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A., es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 462-1 del E.T., modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012; es decir, que la base gravable prevista para el IVA, constituida por el AIU, también se aplicará a los impuestos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el ICA. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Teléfono 5878750 Extensión 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24690 2 Bogotá, D.C., 18 de septiembre de 2019 Señores

MAGISTRADOS CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 25000233700020170163901

Radicado: 24690

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 425 y 460 de 2019, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A. presentó declaraciones de impuesto de industria y comercio por los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2013 y 1 a 6 del año 2014. 2.- La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá expidió a la sociedad demandante el Requerimiento Especial 2015EE269327 de 15 de octubre de 2015, proponiendo la modificación de las liquidaciones privadas correspondientes a los bimestres 3 a 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014 y la liquidación de la sanción por inexactitud, por considerar que la parte actora determinó una base gravable para el cálculo de l impuesto del ICA, incluyendo deducciones improcedentes que no están consideradas ni aceptadas por el Estatuto Tributario Distrital, originadas en la aplicación de la base gravable especial señalada por el artículo 46 de la Ley 1607. 3.- El 14 de abril de 2016, el Distrito Capital liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio correspondiente a los períodos mencionados, mediante la

Resolución 3243DDI016685. 4.- Con la expedición de la Resolución DDI-028952 del 10 de mayo de 2017, la Administración Distrital, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la liquidación oficial. 5.- G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de la 3 Expediente 24690 Liquidación Oficial de Revisión 3243DDI016685 de 14 de abril de 2016 y de la Resolución DDI-028952 del 10 de mayo de 2017, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la demandante, por los bimestres 3 a 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la demandante que se declarara la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por los períodos relacionados. La parte accionante invocó la violación, por parte de los actos administrativos acusados, de los artículos 2°, 29, 150-12, 287, 313-4 y 338 de la Constitución Política; 3° y 137 del C.P.A.C.A.; 683 del Estatuto Tributario, 46, 192 y 197 de la Ley 1607 de 2012; 282, 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016; 1° del Decreto Ley

1421 de 1993; 3° del Decreto 423 de 1996; 3° del Decreto 400 de 1999; 3° y 42 del Decreto 352 de 2002; 3° del Acuerdo 671 de 2017 y 64 del Decreto 807 de 1993. 6.- Mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de las declaraciones de ICA presentadas por la sociedad G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA, por los períodos 3, 4, 5 y 6 del año 2013 y 1 a 6 del año 2014, previas las siguientes consideraciones: 6.1.- El artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, señala que la base gravable especial para los servicios integrales, entre otros, el de vigilancia, será del 16% en la parte correspondiente al AIU, que podrá ser inferior al 10% del valor del contrato. Según el parágrafo de esta norma, la base se aplicará para efectos de la retención en la fuente del impuesto de renta, al igual que para los impuestos distritales. El referido parágrafo fue modificado por el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016, indicando expresamente que la base aplicaría igualmente para el impuesto de industria y comercio y complementarios. 6.2.- No se configura la falta de motivación de los actos acusados, por resolver en forma conjunta los argumentos expuestos y fundamentar la decisión en conceptos emitidos por la entidad distrital. Confrontado el contenido del requerimiento especial con la liquidación oficial de

revisión, ambos actos cuestionan la aplicación del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por parte de la demandante para determinar la base gravable del ICA, por generar la realización de descuentos y deducciones improcedentes de la base gravable. Entonces, los actos demandados cumplen con el principio de congruencia y no prospera el cargo de nulidad por falta de motivación. Expediente 24690 4 6.3.- Falsa motivación de los actos, en relación con el artículo 462 del E.T., (modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 182 de la Ley 1819 de 2016) y la transgresión de los principios constitucionales de legalidad y autonomía fiscal de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 15012, 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política, los artículos 1° del Decreto Ley 1421 de 1993, 3° del Decreto 423 de 1996, 3° del Decreto 400 de 1999 y 3° del Decreto Distrital 352 de 2002. La prohibición prevista en el artículo 294 de la Constitución Política hace referencia a la imposibilidad de que el legislador cree exenciones o tratamientos preferenciales sobre los tributos de competencia de los entes territoriales, lo cual no ocurre cuando la ley delimita los elementos de la base gravable y el hecho generador, pues ello no afecta el núcleo esencial de la autonomía fiscal de los departamentos, municipios y distritos. Lo dicho por el legislador en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, no es una delimitación de la base gravable aplicable a los prestadores de servicios como el

de vigilancia, que conlleve una exención o un tratamiento preferente. Lo que se pretende con la norma, es actualizar uno de los elementos del tributo a la realidad operacional de las empresas que prestan ese tipo de servicios. Sólo modifica el legislador, uno de los elementos integrantes del impuesto, sin despojar la potestad de la autoridad distrital. Por lo tanto, la base gravable especial aplicada por la demandante en las declaraciones privadas, se encuentra ajustada a derecho de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, rectificó su posición de considerar que el artículo 462-1 del E.T. no podía ser aplicado en el Distrito Capital porque el Concejo Distrital no lo había adoptado, en la medida en que esto conllevaría a aceptar un desconocimiento directo de la ley, atentando contra los principios de certeza tributaria, seguridad jurídica y legalidad. Al estar sustentados los actos en la posición rectificada (que de mantenerse conllevaría al desconocimiento directo de la ley), se configura la causal de FALSA MOTIVACIÓN de los actos acusados, por lo que se declara la nulidad de los actos demandados, conforme a lo expuesto, y la Sala se releva del estudio de los demás cargos. 7.- La sociedad G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A., mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, fundamentado en los siguientes términos: La administración tributaria se ratifica en todos y en cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la etapa de alegaciones.

Insiste en la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según la cual el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 no tenía injerencia en el Distrito Capital, acorde con los Oficios 2013EE72237 y 2014EE233375, expedidos por la misma administración. Por tal razón, considera que la demandante debió observar el artículo 42 del Decreto 352 de 2002. 5 Expediente 24690 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 3243DDI016685 del 14 de abril de 2016 y de la Resolución DDI028952 del 10 de mayo de 2017, proferidas por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, a través de las cuales liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A., por los bimestres 3 a 6 de 2013 y 1 a 6 de 2014. En cuanto a la actividad ejercida por G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A., consistente en la prestación del servicio integral de vigilancia, es del caso determinar si para efectos de la liquidación del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital de Bogotá, la sociedad debe observar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 o, en su defecto, el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, como lo reclama el Distrito Capital. Realizada la anterior precisión, la Procuraduría Sexta Delegada emite concepto en los siguientes términos:

1.- Observa esta agencia del Ministerio Público que la entidad recurrente no aporta razones que puedan desvirtuar los fundamentos en los que apoyó su decisión el a quo, pues solamente se limitó a ratificarse en los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda y en las alegaciones, sin advertir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rectificó su posición para disponer que es aplicable el parágrafo del artículo 462-1 del Estatuto Tributario al impuesto de industria y comercio, pues el anterior criterio sostenía que era inaplicable y esto implicaba un desconocimiento de la ley. 2.- No obstante, es importante precisar que mediante el Decreto Distrital 352 de 2002 se compilaron las normas aplicables a los impuestos distritales, dentro de los cuales se encuentra el impuesto de industria y comercio autorizado por la Ley 97 de 1913, la Ley 14 de 1983 y los Decretos 1333 de 1986 y 1421 de 1993. De acuerdo con las normas mencionadas, el impuesto de industria y comercio se liquida sobre la base gravable constituida por los ingresos netos del contribuyente, obtenidos durante el período gravable, y para determinarlos se debe restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios los conceptos que expresamente indica la norma1. No obstante, el legislador creó para ciertas actividades económicas, entre las cuales se encuentra el servicio integral de vigilancia, una base gravable especial constituida por el AIU, que no podrá ser inferior al 10% del valor del contrato, sobre la cual se aplica la tarifa respectiva.

1 Actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Expediente 24690 6 La Ley 1607 de 2012, mediante la cual el legislador efectuó la modificación de la base gravable objeto de discusión, está referida a la expedición de normas generales en materia tributaria. Independiente de que el artículo 462-1 del E.T., corresponda al Título IV relacionado con la base gravable del IVA, el legislador dispuso de manera específica el cambio relacionado con la base gravable del ICA para el servicio integral de vigilancia, entre otros. Por lo anterior, para las declaraciones del impuesto de industria y comercio de los bimestres 3º a 6º del año gravable 2013 y 1º a 6º del año gravable 2014, presentadas por la sociedad G4S SECURE SOLUTIONS COLOMBIA S.A., es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 462-1 del E.T., modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012; es decir, que la base gravable prevista para el IVA, constituida por el AIU, también se aplicará a los impuestos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el ICA. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar el fallo apelado. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez