PGN - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra liquidación oficial de revisión trib

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión tributaria DEBIDO PROCESO-Respecto a la notificación de los requerimientos especiales y con la aclaración de las liquidaciones oficiales FALSA MOTIVACIÓN-En liquidaciones oficiales en cuanto a la dirección del predio NOTIFICACIÓN-Respecto a las actuaciones tributarias NOTIFICACIÓN POR AVISO-Respecto a las actuaciones tributarias Según las normas comentadas la administración puede acudir a la notificación por aviso cuando el contribuyente no informa dirección alguna y la administración la desconoce, evento en que esta entidad debe agotar todos los medios indicados en la norma para establecerla antes de emplear ese medio. Un segundo caso para recurrir al aviso como forma de notificación ocurre cuando la administración envía por correo la actuación a la dirección correcta y la misma es devuelta por cualquier razón, caso en que no está obligada a agotar los medios para establecerla puesto que la conocía porque el contribuyente se la había informado. NOTIFICACIÓN-Respecto al requerimiento especial Por otra parte, el artículo 705 del E.T. impone notificar el requerimiento especial dentro de los dos (2) años siguientes (i) al vencimiento del plazo para declarar, o (ii) de la presentación extemporánea de la declaración, o (iii) de presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor. El artículo 710 ibídem prevé por su parte que la liquidación oficial se debe notificar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para responder el requerimiento especial o su ampliación so pena de que adquiera firmeza (art. 714), plazo que se puede suspender en los dos

eventos previstos en dicha norma; dicho acto debe contener lo indicado en el artículo 712 del E.T. PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN-No se garantiza un día domingo La administración está en el deber de cuidar un mínimo de condiciones para que la notificación por correo se cumpla, pues así como debe dirigirla a la dirección exacta y al destinatario correcto, también debe asegurarse de que llegue en forma efectiva. Lo anterior por cuanto de acuerdo con la norma no se tiene por cumplida la diligencia de notificación por ese medio con el solo envío de la copia del acto, sino con su entrega, la cual requiere efectuarla en condiciones normales para tener la posibilidad de que se pueda cumplir con una persona de la empresa que la reciba, lo cual no se garantiza un domingo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 19934 2 PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN-La administración debe asegurarse que se realice efectivamente/PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN-No se cumple a cabalidad en un día inhábil Así, no se puede desconocer que la entrega por correo de una actuación suya un domingo, tiene altas posibilidades de que no se cumpla por tratarse de un día inhábil, y por ello debió asegurarse de que la notificación por correo fuera efectivamente realizada. No se puede considerar cumplida la finalidad de la notificación por correo con el solo envío sin interesar si se intentó en forma eficiente que fuera recibida. Solamente obedece al caso particular examinado por el hecho de que no puede

resultar efectiva la notificación efectuada por correo un domingo, para efectos de la entrega de una copia del acto respectivo, conforme al procedimiento indicado en la norma para efectuarla por ese medio, y a que la publicación por aviso es excepcional y supletoria, lo cual exige el correcto proceder de la administración. 3 Expediente 19934 Concepto 087-142459-2013 Bogotá, D. C., 16 de marzo de 2013. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020110018601

Radicado: 19970

Asunto: Impuesto predial – Notificación – correo - entrega

Actor: INVERSIONES BARRANCO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Inversiones Barranco S.A. presentó las declaraciones del impuesto predial del año 2007 de treinta y cinco predios resultantes del desenglobe que efectuó y que calculó con la tarifa 4x1000 correspondiente a urbano no urbanizable.

2. La administración distrital de impuestos, previos requerimientos especiales, profirió el 2 de marzo de 2010 las liquidaciones oficiales de revisión

relacionadas en la demanda por cada predio, en las cuales determinó la tarifa en 33x1000 aplicable a los predios urbanizados no edificados. Dicha administración confirmó las mencionadas liquidaciones mediante la resolución DDI-091541 del 28 de febrero de 2011, al decidir el recurso de reconsideración.

3. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las liquidaciones oficiales y la resolución enunciada, con el fin de obtener la devolución de las sumas que hubiera pagado al momento de la sentencia, y que se le excluyera como deudora de las liquidaciones demandadas, entre otras peticiones.

Citó como vulnerados los artículos 4°, 6°, 23 29, 121, 123 (inc.1), 338 constitucionales; 565, 566, 570, 710 del E.T.; 5°, 6°, 9°, 22, 34, 56, 59, 69 del C.C.A.; 9°, 55, del decreto 807 de 1993; y 2° del acuerdo 27 de 2011. Expediente 19934 4 En el concepto de violación adujo el quebranto al derecho de defensa y al debido proceso por la omisión de notificar los requerimientos especiales que fueron devueltos por el correo y notificados por aviso, en razón a que esa diligencia se realizó un domingo. Esgrimió con base en esa irregularidad la prescripción de la facultad para expedir las liquidaciones oficiales, y que además no se había indicado en éstas la dirección de los predios respecto de los cuales se debían corregir las

declaraciones privadas, por lo cual incurrían en falsa motivación, y que los autos aclaratorios que expidió la administración para indicar la dirección correcta fueron extemporáneos.

4. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 27 de septiembre de 2012, en la cual negó las pretensiones.

Encontró que la administración había enviado los requerimientos especiales a la dirección informada en las declaraciones del impuesto predial presentadas por la actora, y que fueron devueltos por la causal ‘cerrado’, ante lo cual había quedado facultada para efectuar la notificación por aviso, que realizó correctamente acorde con lo dispuesto en los artículos 7° del decreto distrital 807 de 1993, 565, 566 y 568 del E.T. Resaltó la obligación legal de motivar los actos administración conforme al artículo 35 del C.C.A. y señaló que la falsa motivación como causal de nulidad prevista en el artículo 85 ibídem, se presentaba cuando los hechos se calificaban erradamente o eran inexistentes, situación que no ocurría en los actos demandados en cuanto se fundamentaban en las pruebas sobre la determinación del impuesto. Estableció que la administración había expedido las liquidaciones oficiales dentro del término indicado en los artículos 707 y 710 del E.T.

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en que la notificación por correo de los requerimientos especiales se intentó un domingo, cuando se encuentra cerrada la empresa, y por ello la validez otorgada por el tribunal a la notificación por aviso de dichos actos en esas condiciones, así como el hecho de indicar que las liquidaciones no incluían errores en la

dirección y que en todo caso se podían corregir, aún en forma extemporánea, vulnera su derecho al debido proceso y contradice la jurisprudencia, sobre el requisito sine quanon de indicar la dirección del predio en las liquidaciones so pena de incurrir en falsa motivación.1 Señala como fundamento de lo anterior los artículos 84 del C.C.A., 710 y 712 del E.T., y agrega que el tribunal no tuvo en cuenta que la administración tenía hasta el 19 de marzo de 2010 para proferir las liquidaciones oficiales, y que el hecho de no indicar la dirección del predio en ellas conllevaba una falsa motivación, y que había avalado los actos aclaratorios pese a que fueron extemporáneos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Cita la sentencia del 24 de octubre de 2007 del Consejo de Estado, expediente 15954. 5 Expediente 19934 Se debe determinar si se vulneró el debido proceso en la notificación de los requerimientos especiales y con la aclaración de las liquidaciones oficiales, si estas incurrieron en falsa motivación en cuanto a la dirección del predio, y si fueron oportunamente expedidas.

1. La notificación de las actuaciones de la administración tributaria.

Por disposición del artículo 563 del E.T. la administración de impuestos distritales tiene la obligación de notificar sus actuaciones a la dirección que los contribuyentes, entre otros, deben informar en el RUT,2 y cuando la desconoce debe establecerla en los medios indicados en la norma, y una vez agotada esa búsqueda sin lograrlo debe notificarlas por aviso en un diario de amplia

circulación. En armonía con el precepto anterior, el artículo 565 del E.T. establece3 a cargo de la administración la obligación de efectuar la notificación de los requerimientos, entre otros, de manera electrónica, por correo o personalmente, o por edicto en el caso de los actos que deciden recursos, en defecto de la notificación personal. Igualmente previo en el parágrafo 1° que la notificación por correo se practicaba mediante la entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, entre otros, en el RUT, y que en estos eventos también procedía la notificación electrónica. El artículo 567 ibídem, otorgó a la administración la facultad para corregir el envío que efectúe a dirección distinta por causa atribuible a ella. En particular, el artículo 5684 impone a la administración notificar por aviso en un periódico de circulación nacional o regional del lugar de la última dirección informada en el RUT, las actuaciones enviadas por correo que por cualquier razón sean devueltas, y regula el modo de realizarla y los términos tanto de la administración como del contribuyente a partir de los cuales se entiende surtida. De lo anterior se desprende que la administración debe notificar su actuación en forma electrónica, por correo o personalmente, y que en el caso de la efectuada por correo, la notificación se cumple con la entrega de una copia del acto respectivo. 2 Por virtud del artículo 555-2 (adicionado por el art. 19 de la ley 863/2003), se entendería modificada la dirección informada en la última declaración o en formato especial, por la registrada en el RUT como mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar contribuyentes o

no (sentencia C.E. expediente 17705/2012), aunque temporalmente, pues el artículo 59 del decreto 19 de 2012 mantuvo esas direcciones para efectuar notificaciones. (concordancia art. 568 E.T.) 3 Modificado por el artículo 45 de la ley 1111 de 2006, entre otros aspectos, en el sentido de incluir el medio electrónico para notificar, pero mantuvo el correo y la notificación personal. Así mismo, incluyó como parágrafo 1° el contenido del artículo 566 que derogó. 4 Con la modificación de la ley 1111 de 2006 y antes de su modificación por el artículo 58 del decreto 19 de 2012. Expediente 19934 6 Según las normas comentadas la administración puede acudir a la notificación por aviso cuando el contribuyente no informa dirección alguna y la administración la desconoce, evento en que esta entidad debe agotar todos los medios indicados en la norma para establecerla antes de emplear ese medio. Un segundo caso para recurrir al aviso como forma de notificación ocurre cuando la administración envía por correo la actuación a la dirección correcta y la misma es devuelta por cualquier razón, caso en que no está obligada a agotar los medios para establecerla puesto que la conocía porque el contribuyente se la había informado. La autorización que la norma otorga a la administración para efectuar la notificación por aviso cuando la enviada por correo es devuelta por cualquier razón, por tratarse de un medio excepcional de notificación, exige el correcto proceder y la debida observancia que la administración está obligada a tener en cuenta al efectuarla por correo, tales como su envío a la dirección correcta y

esforzarse porque se cumpla con la entrega de una copia del acto objeto de notificación. Por otra parte, el artículo 705 del E.T. impone notificar el requerimiento especial dentro de los dos (2) años siguientes (i) al vencimiento del plazo para declarar, o (ii) de la presentación extemporánea de la declaración, o (iii) de presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor. El artículo 710 ibídem prevé por su parte que la liquidación oficial se debe notificar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para responder el requerimiento especial o su ampliación so pena de que adquiera firmeza (art. 714), plazo que se puede suspender en los dos eventos previstos en dicha norma; dicho acto debe contener lo indicado en el artículo 712 del E.T. 1.1. El caso concreto. La apelante aduce la vulneración del debido proceso en la notificación de los requerimientos especiales por correo por efectuarse un domingo, razón por la cual considera que no se efectuó, y además, porque en las liquidaciones oficiales no se indicó la dirección de los predios objeto del impuesto predial, pues los actos aclaratorios para subsanar tal defecto fueron extemporáneos, error que a su juicio implica la nulidad de dichas liquidaciones por falsa motivación. Al respecto se observa que la administración procedió a efectuar la notificación de los requerimientos especiales por medio del correo, conforme está autorizado en el artículo 565 del E.T., pero éste mecanismo se llevó a cabo un domingo. Si bien ninguna de las normas que regulan la notificación por ese medio señala que deba efectuarse en determinados días de la semana, la administración si

debe proceder de tal manera que la diligencia de notificación por correo resulte efectiva, teniendo en cuenta que por una parte, su finalidad es enterar de sus actuaciones al contribuyente para que éste pueda ejercer su derecho de 7 Expediente 19934 defensa a partir de ella, y que por otro lado, el procedimiento indicado en la norma indica que se realiza con la entrega de una copia del acto respectivo. Esa entrega de una copia del acto objeto de notificación que exige la norma cuando se emplea el mecanismo del correo, no tiene las mismas posibilidades de cumplirse cuando se realiza un domingo, porque conforme al calendario es un día inhábil para las empresas, lo cual no garantiza que el correo pueda ser atendido. En el envío por correo para la entrega de la copia del acto respectivo como medio supletorio de notificación, frente al modo personal que es directo, la administración no puede desconocer la realidad de las condiciones en que debe efectuarse esa diligencia. La administración está en el deber de cuidar un mínimo de condiciones para que la notificación por correo se cumpla, pues así como debe dirigirla a la dirección exacta y al destinatario correcto, también debe asegurarse de que llegue en forma efectiva. Lo anterior por cuanto de acuerdo con la norma no se tiene por cumplida la diligencia de notificación por ese medio con el solo envío de la copia del acto, sino con su entrega, la cual requiere efectuarla en condiciones normales para tener la posibilidad de que se pueda cumplir con una persona de la empresa que la reciba, lo cual no se garantiza un domingo. Así, no se puede desconocer que la entrega por correo de una actuación suya un domingo, tiene altas posibilidades de que no se cumpla por tratarse de un

día inhábil, y por ello debió asegurarse de que la notificación por correo fuera efectivamente realizada. No se puede considerar cumplida la finalidad de la notificación por correo con el solo envío sin interesar si se intentó en forma eficiente que fuera recibida. Cabe advertir que el hecho de admitir las razones de la apelante, no significa que se desconozca el artículo 568 del E.T. que autoriza publicar por aviso el acto devuelto por el correo por cualquier razón, o que en adelante se desconozca esa facultad cuando la administración ha cumplido con el envío correctamente. Solamente obedece al caso particular examinado por el hecho de que no puede resultar efectiva la notificación efectuada por correo un domingo, para efectos de la entrega de una copia del acto respectivo, conforme al procedimiento indicado en la norma para efectuarla por ese medio, y a que la publicación por aviso es excepcional y supletoria, lo cual exige el correcto proceder de la administración. En esas condiciones, la notificación por correo de los requerimientos especiales en el presente caso no se puede considerar efectuada correctamente por correo, lo cual conlleva la firmeza de las liquidaciones oficiales de acuerdo con el artículo 714 del E.T., teniendo en cuenta que al 6 de julio de 2009 en que Expediente 19934 8 vencían los dos años para tal efecto, contados desde el vencimiento para declarar la vigencia 2007, no se produjo la notificación de dichos requerimientos, por los motivos expuestos y, por consiguiente, esa firmeza tiene como consecuencia la nulidad de la actuación demandada. No se acreditó el

pago de suma alguna de dinero, razón por la que no procede que se ordene la devolución solicitada. Con fundamento en lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, anular la actuación demandada y negar las demás pretensiones. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado