PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por perjuicios ocasionados al demandante con ocasión de los mon

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por perjuicios ocasionados al demandante con ocasión de los montos que debió pagar a la EPS por multifiliación COMPUTO DE TÉRMINOS-A partir del día siguiente a fecha del hecho omisión u operación administrativa/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Cuando se presentó la solicitud de conciliación la acción se encontraba caducada Partiendo de los lineamientos normativos para que se configure la caducidad de la acción, encontrados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo numeral 8, cuando preceptúan que los términos de caducidad se contabilizan a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, observó esta Delegada, que en el caso bajo estudio se configuró la caducidad de la acción de reparación directa, como bien lo señaló el a quo. Llama la atención en el presente sub lite, que para cuando se presentó la solicitud de conciliación, es decir, el 6 de mayo de 2011 obrante a folios 64 y 65 del cuaderno principal del Tribunal, y cuando se radicó la demanda, 21 de noviembre de 2011, la acción de reparación directa ya se encontraba caducada. COMPUTO DE TÉRMINOS-A partir de la comunicación del resultado del cruce de datos del régimen subsidiado que detectaba la multifiliación de usuarios Según los lineamientos jurisprudenciales para determinar a partir de qué momento se empiezan a contabilizar los términos, ha explicado el Consejo de Estado, que los mismos se cuentan a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño, por tanto en el caso

bajo estudio, se puede vislumbrar que los perjuicios que pretende recuperar la parte demandante tiene origen en la comunicación que le envió el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social, de fecha 19 de julio de 2006, mediante la cual le informó del resultado del cruce de datos del régimen subsidiado en Bogotá con el Registro Único de Aportantes RUA, que detectaba la multifiliación de usuarios, por tanto es a partir de esta fecha que empiezan a contarse los términos para la caducidad de la acción, situación diferente que el Fondo Financiero Distrital de Salud, hubiera cancelado los montos, para el mes de mayo del 2009, según la resolución 381 del 15 de mayo de 2009, de la cual se deja constancia que no reposa dentro del material probatorio. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Se configuró Partiendo de los aspectos importantes y tanto de los lineamientos normativos y jurisprudenciales, en el caso bajo estudio se configuró la caducidad de la acción, por consiguiente hace imposible entrar a realizar el análisis de fondo para determinar si existe alguna responsabilidad de la Nación-Ministerio de Salud y Protección, por los perjuicios que le fueron ocasionados al Fondo Financiero Distrital de Salud, con los montos que debió pagar frente a las EPS-S por la multifiliación de usuarios que se presentó durante la vigencia contractual de 2004 a 2006. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01

CONCEPTO No. 156 / 2014

Bogotá, D.C., 17 de septiembre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201101251 01 (51201)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Fondo Financiero Distrital de Salud.

DEMANDADO: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido. / Se configuró la caducidad de la acción de reparación directa. / El término de caducidad se empieza a contabiliza a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

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I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El Fondo Financiero Distrital de Salud, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios que le fueron ocasionados con los montos que debió pagar frente a la EPS-S (Antes ARS) por la multiafiliacion de usuarios que se presentó en la vigencia contractual de 2004 a 2006.

Refirió que en las vigencias 2004-2006, el Fondo Financiero Distrital de Salud suscribió contratos para la administración de recursos del régimen subsidiado y el aseguramiento de los beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud, para así garantizar la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud subsidiado. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, contestó la demanda, y señaló que las EPS tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado y las entidades territoriales, siendo la fuente de información de los datos de afiliación son responsables por la calidad de los datos reportados a la Base de Datos Únicos de Afiliados –BDUA y que el FOSYGA es un operador de información y dado que el operador no es la fuente de la información, no es responsable por la calidad de los datos que le son suministrados por la fuente. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la

entidad no tiene dentro de las funciones que le han sido asignadas por las disposiciones legales, la de celebrar contratos para el aseguramiento en el régimen subsidiado de la población pobre y vulnerable, y realizar seguimiento y control, razón por la cual no existe

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01 motivo alguno para derivar en su contra responsabilidad del cumplimiento de un contrato que no suscribió y que entre otras tampoco estaba en capacidad de contratar. 1.2.2. El apoderado del Ministerio de Trabajo, contestó la demanda y agregó que dentro de sus funciones no está la de afiliaciones en el régimen contributivo como en el subsidiado del sistema de seguridad social en salud, por lo tanto, las EPS-S deben cumplir y ceñirse a la normativa que fija el Estado como instrumento necesario para llevar a cabo la labor relacionada con la problemática de las multiafilaciones de usuarios que se presentaron en la vigencia contractual 2004-2006 y no la entidad que representa. Formulo las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 27 de febrero de 2014, negando las pretensiones de la demanda, y manifestando en resumen los siguientes

argumentos:  Explicó que en el caso bajo estudio, consta que el 6 de mayo de 2011 el Fondo Distrital de Salud, presentó solicitud de conciliación ante el Ministerio Público convocando al Ministerio de la Protección Social, y que fue celebrada la audiencia de conciliación el 28 de julio de 2011, y que la demanda del 21 de noviembre de 2011, fue presentada contra la Nación-Ministerio de Protección y Salud y Protección Social; lo cual significa que aunque la demanda fue admitida contra el Ministerio de Trabajo, respecto de dicha entidad no se agotó el requisito de procedibilidad y tampoco se adujo pretensión alguna contra la misma, por consiguiente el Tribunal se inhibirá de pronunciarse respecto del mismo.

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01  Señaló en relación con la caducidad de la acción, que los perjuicios cuya indemnización se pretende dentro del proceso derivan de la multifiliación de usuarios que se presentó en la vigencia contractual de 2004 a 2006, como consecuencia de las inconsistencias en las bases de datos manejadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, lo cual fue conocido por el Fondo Financiero Distrital de Salud en julio de 2006, cuando la entidad demandada allegó

a Secretaria, el resultado del cruce de información realizada sobre la base de datos de usuarios al régimen subsidiado; lo que significa que la caducidad de la acción transcurrió entre el 1 de agosto de 2006 y el 1 de agosto de 2008, por consiguiente, tanto la solicitud de conciliación del 6 de mayo de 2011 y la demanda del 21 de noviembre de 2011, fueron presentados luego del vencimiento del termino de caducidad. 1.4 Argumentos de la apelación La apoderada del actor, presentó escrito de apelación y argumentó que el daño sufrido por el Distrito Capital, no se deriva del conocimiento de los resultados obtenidos a partir del cruce de informaciones, que es el momento desde el cual ha decidido el Tribunal comenzar a contar el plazo de caducidad, sino de los pagos que tuvo que realizar el Fondo Financiero, como consecuencia del desorden en los datos del Ministerio de Protección Social; pagos que no fueron realizados en el año 2006, sino con posterioridad a mayo del 2009, según la resolución 381 del 15 de mayo de 2009, mediante la cual se dispuso realizarle el valor a varias EPS del régimen subsidiado por parte de la actora.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas jurídicos: 2.1.1. ¿Se configuró la caducidad de la acción de reparación directa?

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, por los perjuicios ocasionados al demandante con ocasión de los montos que debió pagar frente a la EPS-S (Ante ARS) por la multiafiliación de usuarios que se presentó en la vigencia contractual de 2004 a 2006? 2.2. Marco teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.2. Caducidad de la acción de reparación directa. Al respecto ha explicado el Consejo de Estado que el término de caducidad se empieza a contabilizar a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño, según se puede observar de la siguiente ilustración en el tema: “La Sección ha destacado la relación existente

entre el conteo del término de caducidad, la naturaleza del daño y el momento en que el mismo se configura, a partir de lo cual ha señalado: “El término de caducidad que se contabiliza a partir de la ocurrencia del daño (“fecha en que se causó el daño”) La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo. En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01 contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños. En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que

resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce…” En consonancia con lo anterior, la Sala ha estimado que el conteo del término de caducidad en la acción de reparación directa debe hacerse en consideración a si el hecho generador del daño produce efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables o, por el contrario, dichos efectos son mediatos, prolongados en el tiempo, posición a la que acudió el recurrente como apoyo de su argumentación. Respecto a los hechos que generan efectos perjudiciales inmediatos e inmodificables -aquellos cuyas consecuencias se vislumbran al instante, con rapidez y dejan secuelas permanentes-, la contabilización del término de caducidad de la acción se inicia desde el día siguiente al acaecimiento del hecho, al tenor del numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Por el contrario, al tratarse de casos relacionados con daños que sólo se conocen de forma certera y concreta con el discurrir del tiempo y con posterioridad al hecho generador, esta circunstancia impone en aras de la justicia que se deba contar el término de caducidad a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño.”1 2.3. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, las que se encuentran relacionadas en la sentencia y obran dentro del proceso y de las cuales específicamente se citaran en el caso concreto. 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede

ésta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Partiendo de los lineamientos normativos para que se configure la caducidad de la acción, encontrados en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo numeral 8, cuando preceptúan que los términos de caducidad se contabilizan a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación 1 CE 25 de agosto de 2011. Exp. 19001-23-31-000-1997-08009-01(20316). M.P. ANDRADE RINCON Hernán.

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01 administrativa, observó esta Delegada, que en el caso bajo estudio se configuró la caducidad de la acción de reparación directa, como bien lo señaló el a quo.  Llama la atención en el presente sub lite, que para cuando se presentó la solicitud de conciliación, es decir, el 6 de mayo de 2011 obrante a folios 64 y 65 del cuaderno principal del Tribunal, y cuando se radicó la demanda, 21 de noviembre de 2011, la acción de reparación directa ya se encontraba caducada.  Según los lineamientos jurisprudenciales para determinar a partir de qué momento se empiezan a contabilizar los términos, ha explicado el Consejo de Estado, que

los mismos se cuentan a partir del conocimiento que el afectado tiene del daño, por tanto en el caso bajo estudio, se puede vislumbrar que los perjuicios que pretende recuperar la parte demandante tiene origen en la comunicación que le envió el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social, de fecha 19 de julio de 2006, mediante la cual le informó del resultado del cruce de datos del régimen subsidiado en Bogotá con el Registro Único de Aportantes RUA, que detectaba la multifiliación de usuarios, por tanto es a partir de esta fecha que empiezan a contarse los términos para la caducidad de la acción, situación diferente que el Fondo Financiero Distrital de Salud, hubiera cancelado los montos, para el mes de mayo del 2009, según la resolución 381 del 15 de mayo de 2009, de la cual se deja constancia que no reposa dentro del material probatorio.  Partiendo de los anteriores aspectos importantes y tanto de los lineamientos normativos y jurisprudenciales, en el caso bajo se estudió se configuró la caducidad de la acción, por consiguiente hace imposible entrar a realizar el análisis de fondo para determinar si existe alguna responsabilidad de la NaciónMinisterio de Salud y Protección, por los perjuicios que le fueron ocasionados al Fondo Financiero Distrital de Salud, con los montos que debió pagar frente a las EPS-S por la multifiliacion de usuarios que se presentó durante la vigencia contractual de 2004 a 2006.

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Expediente No.51201 250002326000201101251 01  En atención a lo anterior, y de acuerdo a que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, al evidenciarse la caducidad de la acción de reparación directa, esta Delegada solicita respetuosamente CONFIRMAR la sentencia apelada, por los argumentos aquí expuestos.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 27 de febrero de 2014, de acuerdo a los argumentos expuestos en el caso concreto.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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