PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad del estado por perjuicios ocasionados con ejecu

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad del Estado por perjuicios ocasionados con ejecución de resoluciones ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indebida escogencia de la acción DAÑO-Su fuente determina acción proc edente en que se funda la controversia, según Sentencia del Consejo de Estado 050012331000200900859 01 (60239) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–101

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200400910 01 (46673)

Actor: Liliana María Moreno y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

 La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora LILIANA MARÍA MORENO RAMOS y otros, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Medio de control que era el pertinente para alegar ilegalidad de los actos …..se encuentra que pese a que en la decisión de primera instancia se estimó que la acción procedente era la de reparación directa, dicha conclusión no es acorde con lo atacado por la parte actora, pues aunque se dice que fue la ejecución de las resoluciones No. 3289 y 3949 de 2008 lo que produjo el daño cuyo resarcimiento se persigue, es claro que dicha persona atacó la legalidad de los citados actos, pues además de censurar el no haber sido notificado de la actuación administrativa, adujo falta de motivación y la desviación de poder en su emisión e, incluso, solicitó la declaratoria de nulidad de las mismas como una pretensión subsidiaria. En criterio del Ministerio Público el medio de control o acción procedente en el presente asunto debió ser el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el origen del daño, en palabras del actor, serían los actos administrativos con los que se canceló la licencia de funcionamiento a la empresa de vigilancia y seguridad privada CONTROL TOTAL LTDA., por lo cual la reparación directa resultaba inapropiada, toda vez que el daño no provino de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Es la acción adecuada para impugnar actos administrativos

Aunque la parte actora adujo que fue la ejecución de los citados actos la que produjo el daño, dicho procedimiento lo único que hizo fue materializar el contenido de las resoluciones No. 3289 y 3949 de 2008, los cuales, contrario a lo afirmado en la demanda, fueron debidamente notificadas al representante legal de CONTROL TOTAL LTDA., al punto que la segunda se emitió para confirmar la primera ante la impugnación que en vía de reposición se interpuso contra la misma. La anterior determinación guarda consonancia con lo que decidió el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 29 de enero de 2009 y el Consejo de Estado en el del 6 de diciembre de 2010 cuando, por indebida acumulación de pretensiones, decidieron rechazar la demanda que por los mismos hechos instauró el señor… (otro de los socios de CONTROL TOTAL LTDA.), pues como lo hizo el demandante en el presente asunto, no existía una real acumulación de pretensiones, ya que al solicitar la reparación directa y, en subsidio, la nulidad y restablecimiento del derecho, lo pretendido era lo mismo, esto es, atacar la legalidad de los actos, que se declarara su nulidad y que se restableciera su derecho. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Constituye excepción que debe ser declarada de oficio o a solicitud de parte INEPTITUD DE LA DEMANDA-Por indebida escogencia de la acción/FALLO INHIBITORIO-Se debió emitir por indebida escogencia de la acción … como la reparación directa no era la vía indicada para obtener la reparación de los

daños que la demandante endilgó a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la demanda se tornaba en inepta, y no podía emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. En virtud de lo anterior, esta Delegada solicita la modificación de la sentencia impugnada, toda vez que aunque se comparte que las pretensiones del actor no tenían vocación de prosperidad, lo que debió emitirse fue un fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción. 2 050012331000200900859 01 (60239) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 31 de mayo de 2018

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 18–61

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200900859 01 (60239)

Actor: Ricardo Sierra Caro

Demandado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada Honorable Señora Consejera Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las

argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda

En ejercicio de la acción de reparación directa instaurada el 3 de junio de 2009, por intermedio de apoderado judicial, el señor RICARDO SIERRA CARO, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa, Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por los perjuicios ocasionados con la ejecución de las resoluciones No. 3289 del 25 de agosto de 2008 y No. 3949 del 1 de octubre de 2009 y, en consecuencia, que se condenara al pago de los perjuicios ocasionados por tales hechos.

2. Contestación La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicó que la empresa CONTROL TOTAL LTDA., por intermedio de su representante legal, fue debidamente notificada de las resoluciones con las que se habría causado el daño objeto de demanda y, 3 050012331000200900859 01 (60239)

5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326 en su defensa, propuso las excepciones “ruptura del nexo causal por inexistencia de omisión de notificar los actos administrativos al demandante”, “cumplimiento por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada de las funciones asignadas a la entidad por la constitución y la ley”, “indebido ejercicio de la acción impetrada”, e “inepta demanda”.

3. Sentencia Por sentencia del 21 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito, declaró probaba de oficio la excepción falta de

legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Defensa, y negó las pretensiones que se esgrimieron contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por considerar que lo atacado en la demanda eran dos resoluciones de contenido particular cuyo destinataria y/o afectada era la sociedad CONTROL TOTAL LTDA., persona jurídica diferente a quien fungía como actor en el presente asunto, y quien era la titular de la licencia de funcionamiento que fue cancelada con los citados actos administrativos. Agregó que como la afectada fue la empresa CONTROL TOTAL LTDA., sus socios, por ser personas naturales distintas a la sociedad a la que pertenecen, no eran los legitimados para impugnar o atacar los presuntos daños que la ejecución de los mencionados actos administrativos pudieron ocasionar, pues además de no demostrar ilegalidad en el proceder de la entidad demandada, el actor se limitó a reprochar que no fue notificado de las resoluciones 003289 y 003950 de 2008, cuando las mismas fueron debidamente informadas al representante legal de la empresa de la que él hacía parte. En dicho orden de ideas, estimó que no resultó acreditada la supuesta operación administrativa por la ejecución de las resoluciones tildadas de ineficaces por no haber sido notificadas al señor RICARDO SIERRA CARO, ya que dicha persona no era su verdadero destinatario, sino la empresa a la que el pertenecía, esto es, CONTROL TOTAL LTDA.

4. Apelación Contrario a lo estimado por el a quo, el apoderado de la parte actora estimó que al no haberse vinculado y/o notificado a su representado en la emisión de las

resoluciones No. 003289 y 003950 de 2008, se violó el debido proceso administrativo, toda vez que, aunque en las mismas se omite hacer mención del mismo, se termina inhabilitando a todos los socios de CONTROL TOTAL LTDA.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿En el presente asunto existió indebida escogencia de la acción?

2. Análisis Jurídico 4 050012331000200900859 01 (60239)

5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326 La Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que en materia contencioso administrativa es la fuente del daño la que determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia, la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional”1. Del mismo modo, también ha indicado que cuando el daño proviene directamente de un acto administrativo, este deberá demandarse mediante la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 85 del C.C.A., empero, si la fuente del daño es un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción idónea será la de reparación directa2. Por su parte la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que el criterio útil para determinar “la acción procedente para reparar daños generados por la Administración es el origen de los mismos”, de tal

manera que si la causa del daño solo puede remediarse dejando sin efectos un acto administrativo, el mismo debe demandarse ante esta jurisdicción, a fin de someterlo al control de legalidad respectivo; por el contrario, si lo que se reprocha a la administración no se deriva de un acto administrativo, se tratará de un hecho, acción u operación administrativa o, si la acción se deriva de aquel pero no se cuestiona su legalidad sino sus efectos, la responsabilidad se configurará mediante el ejercicio de la acción de reparación directa por el acto administrativo legal3.

3. Caso concreto En su demanda el actor indicó que era socio de la empresa de vigilancia CONTROL TOTAL LTDA., con una participación del 10%, y que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, pese a que renovó su licencia de funcionamiento mediante Resolución No. 2376 del 25 de junio de 2008, sin que mediara actuación administrativa alguna expidió la Resolución No. 3289 el 25 de agosto de 2008, con la que canceló la citada licencia.

Agregó que la resolución con la que se canceló la licencia de funcionamiento carecía de motivación, que solo enunciaba la naturaleza jurídica, facultades y funciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, que nunca fue citado para que, como socio, pudiera oponerse a lo decidido, y que por la ausencia de motivación del acto, tanto para CONTROL TOTAL LTDA., como para él, fue imposible ejercer un verdadero derecho de defensa, máxime cuando lo decidido también afectó su calidad de socio por ordenar, a futuro, abstenerse de expedir licencia de funcionamiento o credenciales a servicios de

vigilancia y seguridad privada cuyos quienes hubieren pertenecido a dicha empresa de vigilancia y seguridad privada. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000-23-26-000-2003-00040-01(29.799), CP: Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido consultar las sentencias de 12 de mayo de 2011, exp. 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 7 de junio de 2007, exp. 16.474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 19 de julio de 2007, exp. 30.905, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de agosto de 2005, exp. 29.511, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000-23-26-000-2003-00040-01(29.799), CP: Danilo Rojas Betancourth. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-01771-02(27278), CP. Hernán Andrade Rincón. 5 050012331000200900859 01 (60239) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326 Frente a la resolución 3949 del 1° de octubre de 2008, con la

Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad CONTROL TOTAL LTDA., señaló que solo hizo una descripción de normas en torno a la naturaleza y alcance de la potestad discrecional con la que se canceló la licencia, sin indicar los motivos concretos que llevaron a adoptar dicha determinación. Ante la imposibilidad de ejercer su objeto social, señaló que se generaron cuantiosas pérdidas económicas debido a las inversiones realizadas con ocasión de la reciente renovación de la licencia de funcionamiento, hecho que se transformó en una vía de hecho al haberse convocado a liquidación obligatoria de los bienes que conformaban el patrimonio de la Sociedad CONTROL LTDA., y nombrado a un liquidador para tal efecto. Indebida Escogencia de la acción Partiendo de los hechos descritos en precedencia, se encuentra que pese a que en la decisión de primera instancia se estimó que la acción procedente era la de reparación directa, dicha conclusión no es acorde con lo atacado por la parte actora, pues aunque se dice que fue la ejecución de las resoluciones No. 3289 y 3949 de 2008 lo que produjo el daño cuyo resarcimiento se persigue, es claro que dicha persona atacó la legalidad de los citados actos, pues además de censurar el no haber sido notificado de la actuación administrativa, adujo falta de motivación y la desviación de poder en su emisión e, incluso, solicitó la declaratoria de nulidad de las mismas como una pretensión subsidiaria. En criterio del Ministerio Público el medio de control o acción procedente en el presente asunto debió ser el de nulidad y restablecimiento del derecho, toda

vez que el origen del daño, en palabras del actor, serían los actos administrativos con los que se canceló la licencia de funcionamiento a la empresa de vigilancia y seguridad privada CONTROL TOTAL LTDA., por lo cual la reparación directa resultaba inapropiada, toda vez que el daño no provino de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos. Aunque la parte actora adujo que fue la ejecución de los citados actos la que produjo el daño, dicho procedimiento lo único que hizo fue materializar el contenido de las resoluciones No. 3289 y 3949 de 2008, los cuales, contrario a lo afirmado en la demanda, fueron debidamente notificadas al representante legal de CONTROL TOTAL LTDA., al punto que la segunda se emitió para confirmar la primera ante la impugnación que en vía de reposición se interpuso contra la misma. La anterior determinación guarda consonancia con lo que decidió el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 29 de enero de 2009 y el Consejo de Estado en el del 6 de diciembre de 20104, cuando, por indebida acumulación de pretensiones, decidieron rechazar la demanda que por los mismos hechos instauró el señor RICARDO ANDRÉS SIERRA FERNÁNDEZ (otro de los socios de CONTROL TOTAL LTDA.), pues como lo hizo el demandante en el presente 4 Folios 129 a 137 – cuaderno 1 6 050012331000200900859 01 (60239) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326 asunto, no existía una real acumulación de pretensiones, ya que al solicitar la

reparación directa y, en subsidio, la nulidad y restablecimiento del derecho, lo pretendido era lo mismo, esto es, atacar la legalidad de los actos, que se declarara su nulidad y que se restableciera su derecho. La indebida escogencia de la acción constituye una excepción que, de encontrarse probada en el proceso, debe ser declarada de oficio o a solicitud de parte, de conformidad con los artículos 164 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, que imponen al juez el deber de advertir las excepciones que se encuentren acreditadas en la actuación. Por lo anterior, como la reparación directa no era la vía indicada para obtener la reparación de los daños que la demandante endilgó a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, la demanda se tornaba en inepta, y no podía emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. CONCEPTO En virtud de lo anterior, esta Delegada solicita la modificación de la sentencia impugnada, toda vez que aunque se comparte que las pretensiones del actor no tenían vocación de prosperidad, lo que debió emitirse fue un fallo inhibitorio por indebida escogencia de la acción. De la señora Consejera, atentamente,

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 7 050012331000200900859 01 (60239) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2018-246326