PGN - ACCION DE REPARACION DIRECTA - Responsabilidad administrativa del estado a título de responsab

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 2 de diciembre de 2009 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 09-244

Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368)

Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército

Nacional Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado por virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, en contra de la sentencia proferida el día 6 de noviembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Arauca, que acogió las pretensiones de los demandantes, razón por la cual, esta Agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo. ANTECEDENTES  La demanda En ejercicio de la acción de Reparación Directa, el señor VICTOR HUGO BOTERO ZAPATA y la señora LUZ YOLANDA OCHOA PINZÓN, obrando en su propio nombre y en representación de los menores ANGIE MELISSA, VICTOR Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368) Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros ANDRÉS y ADRIAN YESID BOTERO OCHOA, a través de apoderado judicial, han demandado de esta jurisdicción, que se declare administrativa y

patrimonialmente responsable a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación causados a los demandantes el día 21 de agosto de 2006 en la ciudad de Arauca por el soldado profesional EDILBERTO HERNÁNDEZ, al activar dos granadas de dotación oficial pertenecientes a la Nación – Ejército Nacional. Narran los demandantes, que el día 21 de agosto de 2006, siendo las 8:00 A. M., el señor VÍCTOR HUGO BOTERO salía hacia su lugar de trabajo y escuchó en la casa contigua a la suya voces de auxilio, por lo que él al igual que otros vecinos, corrió en socorro de las personas que suplicaban ayuda, encontrando que el señor EDILBERTO HERNÁNDEZ, soldado profesional del Ejército Nacional, mantenía como rehenes a la señora MARTHA CECILIA CÁCERES CÁCERES y a sus tres hijos y que, justo en ese momento, activó y lanzó una granada de fragmentación que tenía en su poder, causando la muerte inmediata de la menor DENNY YOHANA GRASS CÁCERES y heridas a otras once personas, entre ellas al señor

VÍCTOR HUGO BOTERO ZAPATA.

Relatan además, que el señor VICTOR BOTERO ZAPATA sufrió múltiples heridas, tales como: “esquirlas a nivel toráxico, en abdomen intraumbilical, en miembro inferior derecho tercio proximal y distal del muslo. Se le realizó Laparotomía exploratoria encontrándose RAFIAS INTESTINALES MÚLTIPLES, que lo tuvieron al borde de la muerte por varias semanas.”

Afirman además que el señor EDILBERTO HERNÁNDEZ, quien lanzó la granada, era miembro activo del Ejército Nacional de Colombia y no se encontraba separado de sus funciones, ni había sido retirado por causa alguna. Así mismo, sostienen que las armas con las que se causaron las lesiones al señor VÍCTOR HUGO BOTERO ZAPATA eran de dotación oficial y el soldado profesional que las lanzó conocía su manejo y peligrosidad. 2

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368) Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros Refieren también, que estos hechos dieron lugar a la correspondiente investigación penal, por los punibles de: “Terrorismo, Homicidio, Lesiones, Personales y Porte Ilegal de Armas de Uso Privativo de las Fuerzas Militares”, en contra del soldado profesional EDILBERTO HERNÁNDEZ, la cuál obra bajo el radicado No. 130663, adelantado por la Fiscalía Octava Especializada Delegada ante los Jueces de Circuito Especializado de Cúcuta.  La contestación El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de apoderado judicial procedió a dar contestación a la demanda, argumentando que el reconocimiento del daño reclamado dependía de lo que se acreditara en el plenario, acerca de la disminución de la capacidad laboral de la víctima. En cuanto a las lesiones reclamadas, refiere que debe tenerse en cuenta la diferencia que la jurisprudencia ha hecho entre lesiones graves y leves,

argumentando que en materia de indemnización de perjuicios morales ocasionados por lesiones leves a favor de víctimas indirectas (padres, hermanos, cónyuges e hijos), es necesario demostrar el parentesco y que además, la lesión produjo en sus parientes el dolor moral reclamado.  La sentencia de primera instancia El Tribunal de primera instancia, declaro administrativamente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los hechos ocurridos el 21 de agosto de 2006 en la ciudad de Arauca y, en consecuencia, condenó a las demandadas a pagar los perjuicios de índole moral, material y de daño a la vida relación, ocasionados a los actores. En lo referente a la existencia de responsabilidad de la Policía Nacional, el Tribunal A Quo, manifestó: “(…) Según los informes oficiales rendidos por los Comandantes de los Batallones Nos. 17 y 49 al Comandante de la Brigada XVIII (folios 493 3

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368) Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros al 442 del C-02), así como de los testimonios de compañeros y superiores recogidos dentro de la investigación disciplinaria que se adelantó contra el soldado profesional Edilberto Hernández, se concluye, que este durmió la noche del 20 de agosto de 2003 por fuera de la Brigada XVIII, pues estaba autorizado para ello por pertenecer a aun grupo que gozaba de tal privilegio. Así mismo, que regresó a la Brigada en horas de la mañana y no fue a formación, habiendo pasado

a los dormitorios, de donde extrajo las granadas y salió de la Brigada sin que fuera revisado o confrontado por la guardia. Estas versiones coinciden con los hechos del atentado, pues este ocurrió el 21 de agosto de 2006 sobre las 8 a.m. Se suma a lo anterior, la conducta procesal asumida en esta instancia por el Ejército Nacional, en la medida que no negó los hechos alegados en la demanda, ni planteó excepción alguna, remitiéndose a consignar, que aceptaba lo que se probara. Todo ello permite deducir, que en cierto grado admitió su responsabilidad patrimonial en el presente caso, pues ello le resultaba incontrovertible. (…)”  La apelación Inconforme con la decisión del A Quo, el apoderado del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la apeló, con miras a que ésta sea modificada en lo atinente al monto reconocido por concepto de perjuicios morales y de perjuicios materiales; al encontrar en su criterio, que los primeros están sobrevalorados dado que la incapacidad del señor Víctor Hugo Moreno Zapata solo fue del 7.8% y por ende, se trató de lesiones leves que solamente daban para indemnizar al lesionado, mas no a todo su núcleo familiar, debiéndosele reconocer solamente entre 10 y 15 SMLV. Frente al reconocimiento de perjuicios materiales; en resumen, manifiesta que el lucro cesante debe liquidarse teniendo como base el salario mínimo legal, y no teniendo como base la suma de $2.551.020, dado que no se puede proyectar la liquidación de perjuicios sobre este monto, pues no se puede tener como un factor

salarial cierto, pues no es posible afirmar que el lesionado en forma continua y permanente iba a percibir esos ingresos. 4

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368)

Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros EL CONCEPTO La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión de primera instancia, razón por la cual respetuosamente solicita a la Honorable Sala su confirmación, con base en los siguientes breves argumentos: Está demostrado en el expediente que el señor VICTOR HUGO BOTERO ZAPATA, el día 21 de agosto de 2006 (folio 165 c.1, folios 438 y ss. c.3), a consecuencia de la detonación de una granada de fragmentación que luego de ser activada por el Soldado Profesional del Ejército Nacional señor EDILBERTO

HERNANDEZ, fue arrojada por éste mismo hacia la calle, ocasionando la muerte de una menor de 8 años de edad, así como lesiones a varios vecinos del sector que transitaban por el lugar, entre ellos el señor BOTERO ZAPATA. Que como consecuencia de tal acto criminal, el señor VICTOR HUGO BOTERO ZAPATA sufrió una serie de lesiones personales, tales como esquirlas a nivel toráxico y en abdomen intraumbilical, en miembro inferior derecho tercio proximal y distal del muslo. Se le realizó Laparotomía exploratoria encontrándose rafias intestinales múltiples, que le ocasionaron una pérdida de capacidad laboral del 7.8%, según Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral,

elaborado por la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá - Cundinamarca (folios 443 al 447 c. 3). Está demostrado además, que el daño sufrido por el señor BOTERO ZAPATA, fue ocasionado por un miembro del Ejército Nacional, con un objeto explosivo de alto poder, de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, tal y como se desprende del Informe BR18-BAS18-CDO-812, elaborado por el señor Mayor HENRY PLAZA MAÑOZCA, Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 18 “ST. RAFAEL ARAGONA”(folios 110 y111 c.2), en el cual se consignó lo siguiente: “(…) Siendo aproximadamente las 8:30 del día 21 de agosto de 2006 se escuchó una detonación en el casco urbano del municipio de Arauca. 5

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Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros

De inmediato me dirigí a la carrera 23 entre calles 15 y 16 al llegar al sitio estaban evacuando al último de los heridos. Al verificar que era lo que pasaba pude evidenciar que el soldado Profesional HERNANDEZ EDILBERTO del BCG49 había detonado dos granadas de mano en la vivienda, de acuerdo a versiones de los vecinos al parecer en estado de enajenación mental y después de una fuerte discusión familiar el soldado profesional HERNÁNDEZ desactivo (sic) la primera granada y la lanzó contra su familia, los vecinos al ver lo que sucedía tratando de auxiliar a

la familia y fue cuando lanzó la segunda granada dando como resultado nueve (09) heridos y (01) muerto estando en el sitio con el grupo interdisciplinario de la Brigada, el cura, la psicóloga, se trató de entrar en diálogo con el soldado profesional HERNÁNDEZ pero este se presentaba agresivo además tenía en su poder a un menor de edad (JUAN DAVID GRASS CACERES) dadas estas circunstancias no se pudo actuar inmediatamente ni utilizar la fuerza para entrar a la vivienda, a medida que transcurría el tiempo el soldado profesional HERNANDEZ quien presentaba una herida en una pierna y fractura en una mano solicitó que le fuera suministrado un calmante fue allí cuando el médico le suministró un calmante y fue sometido. (…) (negrillas fuera del texto) Así las cosas, esta demostrado que el daño sufrido por el señor VICTOR HUGO BOTERO ZAPATA, es susceptible de ser calificado como antijurídico, pues en manera alguna estaba en la obligación de soportarlo, siendo evidente la falla en el servicio de la administración por omisión en el deber de vigilancia del material de guerra suministrado a los soldados profesionales, pues de otra manera no se puede explicar cómo un miembro del Ejército Nacional como el soldado profesional HERNÁNDEZ, se evade de la formación de la mañana y nadie lo llama a relación, luego se dirige a los alojamientos, sustrae las granadas y finalmente, puede pasar sin ningún tropiezo por la guardia del Batallón con las granadas -las cuales además tienen un tamaño considerable que permite su fácil detección-, es más, nadie echó de menos el armamento faltante, hasta que no se tuvo noticia de

los hechos que originan la presente demanda de reparación directa, con el trágico resultado que ya se conoce. El uso y manejo de las armas, comporta per se una actividad altamente peligrosa, dado el carácter predominantemente letal de estos elementos, razón por la cual ésta facultad se ha depositado en cabeza del Estado, lo que implica para la 6

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368) Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros administración la imposición de unas obligaciones de vigilancia y de cuidado, asumiendo entonces una posición de garante frente a los particulares. Ahora bien, dentro del armamento de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, están las denominadas granadas de fragmentación, las cuales son elementos de guerra de un elevadísimo poder destructivo, que por su peligrosidad, exigen un adiestramiento previo para su almacenamiento, transporte, uso y manipulación, al cual solamente tiene acceso el personal militar, pues el exponer a los civiles a este tipo de artefactos, implica para éstos últimos la imposición a un riesgo excepcional que no están obligados a soportar. Sobre el particular, la Sección Falladora ha establecido, lo siguiente: “(…)La Sala es del criterio de que el régimen bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el objetivo por riesgo excepcional, de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño

cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor. Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, pues el criterio de imputación de falla del servicio es aplicable aún tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, por ser consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa permitir identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que ésta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración. No obstante, en ausencia de la demostración de una falla del servicio, habrá de procederse a analizar el hecho probado bajo el criterio de imputación de riesgo excepcional por tratarse de una actividad peligrosa, aun cuando no sea invocado en la demanda, en aplicación del principio iura novit curia. 7

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368)

Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros (…) Sin embargo, por tratarse de un daño causado por una actividad riesgosa, ante la ausencia de pruebas de la falla del servicio, resulta procedente aplicar el régimen de imputación de riesgo

excepcional, conforme al cual la responsabilidad patrimonial de quien ejerce la actividad peligrosa, se produce al margen de que hubiera actuado de manera reglamentaria o diligente. En tal evento, corrían las entidades estatales con la carga de acreditar que el daño se produjo por una causa extraña, como la culpa exclusiva de la víctimas, por ejemplo, demostrando que el vehículo estaba indebidamente estacionado: sobre la vía, en una curva, sin señales luminosas, o en cualquiera otra circunstancia que impidiera al conductor del vehículo oficial advertir su presencia y evitar la colisión. Pero como esas pruebas no obran en el expediente, habrá de mantenerse la decisión proferida por el a quo. (…)” (negrillas fuera del texto) 1 Así las cosas, una vez demostradas I) la existencia del daño, consistente en las lesiones personales y sus consecuentes secuelas, padecidas por el señor VICTOR HUGO BOTERO ZAPATA, ocasionadas por efecto de la detonación de una granada de fragmentación de uso exclusivo de las Fuerzas Militares, la cual fue activada por un miembro del Ejército Nacional el día 21 de agosto de 2006, en la ciudad de Arauca, ii) de la falla en el servicio de la administración, por no precaver lo necesario para prevenir la ocurrencia del hecho que comprometió la integridad personal del demandante y iii) comprobada la existencia de un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y el desarrollo de la actividad de la institución demandada, es claro para esta Procuraduría Delegada que se han dado los supuestos jurisprudenciales que la Sección Falladora ha establecido para

configurar responsabilidad administrativa del Estado, a título de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, y por ende, surge para éste el deber de reparar por vía de indemnización, los perjuicios irrogados a los accionantes. Por último, frente a los montos reconocidos por concepto de indemnización de perjuicios morales, ésta Procuraduría comparte el criterio del Tribunal de Primera 1 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERAConsejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO - 3 de diciembre de 2007 - Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05000-01(20008) 8

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368) Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros instancia, al reconocer indemnización por este concepto no sólo al lesionado sino también a sus familiares, toda vez que el daño ocasionado al señor VICTOR HUGO BOTERO ZAPATA, también generó aflicción, tristeza, congoja a sus familiares, pues es apenas lógico que un hijo sienta dolor al ver a su padre herido en una clínica, sabiendo además que tuvo que someterse a una serie de procedimientos para recuperarse, luego contrario a lo que sostiene la parte apelante, las heridas que sufrió el lesionado si guardaban cierta consideración, al punto de que fue necesario practicarle una laparotomía exploratoria de abdomen, encontrándole rafias intestinales; eso sin contar las demás lesiones que sufrió en

otras partes del cuerpo y que le dejaron como secuela una pérdida de capacidad laboral de casi un 8%, por ende, es de resaltar el hecho probado de que sí hubo una afectación importante a la integridad física del señor BOTERO ZAPATA, al punto de que pese a que tuvo una recuperación satisfactoria, ésta no fue completa, perdiendo en definitiva un 7,8% de su capacidad de trabajo. De otra parte, frente al reconocimiento de indemnización por lucro cesante, está visto que la parte demandante aportó los contratos de trabajo del señor BOTERO ZAPATA como pintor de tanques de almacenamiento, así como también se allegaron testimonios que corroboran esta situación, medios de prueba que no fueron objeto de mayores reproches por parte de la demandada, salvo hasta la apelación de la sentencia condenatoria, y además, la parte pasiva tampoco solicitó la práctica de un dictamen pericial para que se tasara el monto de tales perjuicios, razón por la cual dicha tarea la tuvo que asumir el Fallador de Primera Instancia, el cual ponderó los ingresos que demostró devengar el señor BOTERO ZAPATA y de ese valor, tomó solamente el 7.8% que fue el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca y lo llevó a valor futuro de acuerdo al tiempo de vida probable del lesionado, toda vez que las secuelas que le dejaron los hechos materia de demanda son definitivas, luego en ese orden de ideas, esta Agencia del Ministerio Público también encuentra ajustada a la realidad procesal, la liquidación de perjuicios materiales por lucro cesante a favor del señor VICTOR

HUGO BOTERO ZAPATA.

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IUS 2009-373293 Expediente 070012331000-2007-00072-01 (36368) Demandante: Víctor Hugo Botero Zapata y otros En conclusión, vistos los breves argumentos expuestos por esta Agencia del Ministerio Público y habiéndose demostrado la existencia de responsabilidad del Ejército Nacional a título de Riesgo Excepcional, se reitera respetuosamente a la Honorable Sala la solicitud de que confirme el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca. De la señora Consejera, respetuosamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 10

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