PGN - ACCION DE REPETICION - Cosa juzgada al resolverse sobre la responsabilidad del demandado en el

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 8 de noviembre de 2007 Doctor

ENRIQUE GIL BOTERO

Consejero Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 07.76. Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Vs. Alba Marina Acosta Cadavid.

Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia ha llegado al H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por medio de la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada y negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto

de fondo, en los siguientes términos:

1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio de apoderado judicial y ejercicio de la acción de repetición, presentó demanda en contra de la señora Alba Marina Acosta Cadavid orientada a que se le condene a reintegrar la suma de $225’325.597 –debidamente indexadaque 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar canceló como consecuencia de la sentencia por medio de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo anuló el acto administrativo de incorporación de funcionarios a la planta de personal de la Regional de Caldas en cuanto dejó por fuera a la señora Alba Lucía Gómez Jiménez;

ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando en el ICBF o a uno de superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la señora Gómez Jiménez. Menciona la demanda que el Tribunal Administrativo de Caldas en su decisión anulatoria de primera instancia declaró que hubo culpa grave de la señora Alba Marina Acosta Cadavid, en su calidad de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al expedir el acto administrativo anulado y ordenó repetir en su contra; y que, el H. Consejo de Estado al decidir el recurso de apelación consideró que no había lugar a configurar la existencia de culpa grave de la funcionaria y por ello no ordenó la repetición en su contra. El 17 de agosto de 2004, el Comité de Defensa Judicial y Conciliación Regional Caldas recomendó instaurar la acción de repetición en contra de la señora Alba Marina Acosta Cadavid.

2. Notificado el auto admisorio de la demanda, la señora Alba Marina Acosta Cadavid, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En escrito aparte propuso las excepciones de: cosa juzgada pues los hechos sometidos a estudio ya fueron objeto de pronunciamiento por la jurisdicción; y, no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios por considerar que la demanda debió dirigirse en contra del señor Juan Manuel Urrutia Valenzuela quien para la fecha de los hechos desempeñaba el cargo de Director Nacional del ICBF. (fls. 157 y ss.) 2 5ª.CdeE/GEMM/napn

Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Este último argumento le sirvió de fundamento a la demandada para formular denuncia del pleito contra el señor Juan Manuel Urrutia Valenzuela (fls. 167 y ss.), petición que fue acogida por el juzgador de la primera instancia mediante providencia de 9 de junio de 2005 visible a folios 175; sin embargo como esta decisión no pudo notificarse personalmente al denunciado, se designó curador ad litem quien contestó manifestando no constarle los hechos que motivaron la vinculación al proceso de su representado. (fls. 200 y ss.)

3. El Tribunal A quo declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por la parte accionada al encontrar demostrado que la señora Alba Marina Acosta Cadavid fue vinculada al proceso primigenio y que en él se determinó la ausencia de dolo o culpa grave en su conducta; y, negó las pretensiones respecto del señor Juan Manuel Urrutia Valenzuela por no haberse demostrado que su actuar doloso o gravemente culposo haya dado lugar a la condena del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

4. Inconforme con esta decisión, el apoderado de la parte actora la apeló con miras a que sea revocada en esta instancia pues, en su criterio, no puede predicarse la cosa juzgada por cuanto no existe identidad de acción, partes, objeto o causa petendi frente al proceso anterior, de manera que se trata de dos procesos diferentes con pretensiones ajenas, las unas de las otras.

5. La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión del juzgador de la

primera instancia, razón por la cual respetuosamente solicita a la H. Sala su confirmación, previas las siguientes breves consideraciones: El concepto de res judicata o cosa juzgada se refiere a aquello que ha sido dirimido, resuelto o fallado, y se equipara al principio constitucional del “non bis in idem” (art. 29) según el cual los hechos y conductas que hayan sido resueltos por cualquiera de los medios aceptados por la ley para la solución de conflictos, no pueden volver a ser debatidos ante otro funcionario en juicio 3 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar posterior, por cuanto lo anteriormente decidido tiene carácter vinculante y obligatorio para las partes, y se torna inmutable por tener plena eficacia jurídica, como lo establece el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil al señalar que “la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada”. Ahora bien, la cosa juzgada tiene aspectos formales y materiales: los primeros, implican la imposibilidad del volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, ya sea durante el curso del mismo proceso o en otro en que se debata idéntica causa petendi, limitación que propende por la garantía de la estabilidad del orden jurídico; y, los segundos, que apuntan a la intangibilidad del contenido de la sentencia en firme, en tanto la jurisdicción ya se ocupó plenamente de estudiar el objeto del litigio y resolvió la contienda, con la plenitud de las formas propias del juicio.

En el caso sub examine, se advierte que la pretensión incoada por el I.C.B.F., se dirige a que esta jurisdicción analice la conducta de la señora Alba Marina Acosta Cadavid y determine si estuvo acompañada de dolo o culpa grave para que, con base en una tal calificación, se le condene a reembolsar la suma de dinero que el instituto debió cancelar en virtud de la decisión anulatoria contenida en las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin embargo, el Ministerio Público advierte, al igual que lo hizo el juzgador a quo, que de las mismas providencias referidas se evidencia que tanto el Tribunal Administrativo de Caldas como el Consejo de Estado abordaron el estudio de la conducta de la exfuncionaria a 4 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la luz del artículo 90 de la Constitución Nacional1 y 12 de la ley 443 de 19982, a fin de establecer si había lugar a declarar su responsabilidad patrimonial, es decir, si el resultado lesivo del patrimonio público le resultaba imputable a la señora Acosta Cadavid, posibilidad igualmente prevista en el artículo 78 del C. C. A., en cuanto dispone que “los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le

correspondiere.” En efecto, luego del análisis de las pruebas legal y oportunamente allegadas a la acción de nulidad y restablecimiento, el Tribunal Administrativo de Caldas en su providencia de 6 de septiembre de 2001 declaró que hubo 1 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” (Negrillas fuera de texto) 2 “Artículo 12. Responsabilidad de los nominadores. Sin perjuicio de la imposición de las multas a que hubiere lugar, la autoridad nominadora que omita la aplicación de las normas de carrera, que efectúe nombramientos sin sujeción a las mismas, o que permita la permanencia en cargos de carrera de personal que exceda los términos del encargo o de la provisionalidad , y los integrantes de las Comisiones del Servicio Civil que, por acción u omisión lo permitan, cuando de ello hubieren sido enterados, incurrirán en causal de mala conducta y responderán patrimonialmente en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política. Las Comisiones del Servicio Civil, de oficio o a solicitud de cualquier ciudadano, adoptarán las medidas pertinentes para verificar los hechos y solicitar que se inicie la correspondiente investigación disciplinaria y se impongan las sanciones a que haya lugar.” (Negrillas fuera de texto) 5 5ª.CdeE/GEMM/napn

Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar culpa grave de la señora Alba Marina Acosta Cadavid en cuanto excluyó de la planta de personal asignada a la Regional de Caldas a Alba Lucía Gómez Jiménez y en consecuencia ordenó al I.C.B.F., repetir en su contra por el valor de los dineros que hubiere de pagar, al considerar que: “Igualmente, la parte demandante, solicitó se vinculara a la señora Alba Marina Acosta Cadavid al proceso, para que en los términos de los artículos 90 de la Carta y 12 de la Ley 443 de 1998, se le condenara a cancelar las sumas que resulten a cargo del ente demandado. Bien es sabido que el artículo 90 de la Constitución Nacional consagra que el Estado debe responder (por) todos los daños antijurídicos que le sean imputables en tanto devengan como resultado de la acción u omisión de sus agentes. Y en caso de proferirse una condena a cargo del estado, éste deberá repetir en contra del funcionario que haya actuado con culpa grave o dolo. En desarrollo de este precepto, fue expedido el artículo 12 de la ley 443 de 1998, que a la letra dice (…) De acuerdo con las consideraciones hechas a lo largo de las presentes consideraciones, la provisión de los empleos de la nueva planta de personal de la Regional Caldas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, le correspondió realizarla a la señora Alba Marina Acosta Cadavid, en virtud de competencia atribuida por la Dirección General del ente demandando, en el artículo 3º de la Resolución N° 0020 del 11 de enero de 2000, en

el cual se dispuso que diera aplicación a lo ya dispuesto nombrando y posesionando los nuevos empleados, “de conformidad con lo preceptuado en el artículo 81 del decreto 1042 de 1978…” 6 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Sin embargo lo anterior, tal como quedó demostrado a lo largo de las presentes consideraciones, la señora Alba Marina Acosta Cadavid se apartó no solo de la disposición que le atribuyó la competencia para la designación y ubicación del personal en la nueva planta de empleos, sino del texto legal que le ordenó ajustarse al realizar la labor encomendada, con perjuicio claro para la entidad demandada, razón que impele a la Sala a determinar que hubo culpa grave, en los términos del artículo 63 del Código Civil, que la define en los siguientes términos: (…) Se dice que la señora Alba Marina Acosta Cadavid fue negligente, dado que es persona profesional, tal como se advierte del texto del acuerdo 026 del 27 de noviembre de 1998 a través del cual se le designó como directora de la Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Caldas (folio 123, cuaderno 1) lo cual implica que es una persona con conocimientos amplios en el cargo que entraba a desempeñar. Fuera de ello, se impone mesura en el manejo de los asuntos del Estado. Y, finalmente, cuando se le atribuyó la función de adecuar el personal a la nueva planta de cargos del ente demandado, se le indicó en forma expresa cuál era la norma que debería servirle de pauta de

comportamiento, de la cual se alejó en forma ostensible según quedó indicado atrás. Y para tal efecto no podía entonces hablarse de discrecionalidad, de que se valió y alegó al momento de entrar a dar respuesta a la demanda. (folio 137, cuaderno 1), a pesar de que la actora se encontrar en un cargo de libre nombramiento y remoción como lo indicó en su respuesta, pues ya se ha dicho que a pesar de tal, sí tenía la limitante del artículo 81 del decreto 1042 de 1978.” 7 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La Sección Segunda del H. Consejo de Estado al decidir el recurso de apelación interpuesto por el I.C.B.F., revocó la anterior providencia en lo que hace referencia a la responsabilidad de la señora Alba Marina Acosta Cadavid, por considerar que: “La Sala no comparte el argumento del a quo en el sentido de deducir de la actuación de la Dra. Alba Marina Acosta Cadavid culpa grave y en consecuencia disponer que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar repita en su contra por el valor de los dineros que se liquiden y paguen a la demandante Alba Lucía Gómez, en primer lugar porque la responsabilidad de la reestructuración de la entidad corre a cargo del Director General que es quien señala las pautas y directrices a seguir y por ende los nombramientos en las regionales deben respetar esos parámetros y por ello no son del resorte exclusivo de la Directora Regional, y, en segundo lugar porque si bien es cierto que, como da cuenta la prueba testimonial, en reemplazo de la demandante

se nombró en encargo a la Dra. Constanza Victoria Rendón Valencia (fl. 64), no aparece prueba en el expediente de a quién se designó en definitiva, como para declarar probado el mejoramiento del servicio”. Así, no hay duda de que la señora Marina Acosta Cadavid fue vinculada a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho desde el auto admisorio de la demanda como “persona que podría tener interés directo en el resultado del proceso” (fl. 3 cdno. ppal); y, aunque en el expediente no obra prueba de su intervención durante su desarrollo, es lo cierto que allí se ventiló y decidió lo relativo a su responsabilidad personal en relación con los hechos que motivaron tal acción anulatoria y la consecuente condena de la 8 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar entidad accionada, de manera que frente a tal claridad ha de concluirse que se presenta identidad de partes y de causa petendi, y que, por ende, las pretensiones resarcitorias incoadas por el I.C.B.F., por haber sido objeto de decisión judicial anterior, en una actuación que permitía efectuar válidamente ese pronunciamiento, conducen a concluir la existencia de la cosa juzgada, que inhibe al actual juzgador para proferir una nueva decisión frente a hechos que ya fueron debatidos y resueltos por esta jurisdicción. La aseveración de que en el proceso anterior y en el presente existe identidad de partes e identidad de causa se fundamenta en la consideración de que para efectos de dirimir la eventual responsabilidad de la señora

Acosta Cadavid frente al I.C.B.F. en el primer proceso, como se pidió en la demanda (identidad de causa), aquella asumió la condición de demandada o eventual obligada, en tanto que éste asumió el papel de demandante o eventual acreedor, situación exactamente igual a la que presentan en el actual proceso (identidad de partes). No puede perderse de vista que para cuando se inició la demanda en la que el Estado resultó condenado (11 de mayo de 2000) no regía la Ley 678 de 2001 y que la normatividad vigente para entonces permitía resolver sobre la responsabilidad del agente que a título de dolo o culpa grave había propiciado dicha condena en el mismo proceso en el que esta última se imponía, situación que se presentó con la actual demandada.

6. Ahora bien, en lo relativo a la responsabilidad imputable al denunciado en pleito, señor Juan Manuel Urrutia Valenzuela quien, según la demanda, para la época de los hechos que motivan la presente acción ostentaba la condición de Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Colombiano, es necesario -previo a cualquier análisis sobre la modalidad culposa de su actuar-, establecer si se cumplen los presupuestos procesales para la procedencia de la acción de repetición, a saber: 9 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a. Que surgió para el Estado la obligación de reparar un daño antijurídico en virtud de una sentencia condenatoria o por cualquier otra forma de terminación de un litigo. b. Que efectivamente la entidad condenada efectuó el pago cuya repetición

se persigue. En punto del primer elemento, obra en el plenario copia íntegra del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado en razón de la demanda que presentó la señora Alba Lucía Gómez Jiménez en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, procedimiento que culminó con sentencia condenatoria proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el 27 de marzo de 2003; prueba que a pesar de haberse arrimado al proceso en copia simple, contrario a lo sostenido por el juzgador a quo, merece valoración dado que, en los términos del numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, tiene el mismo mérito probatorio del original, en cuanto fue decretada por el juez mediante providencia de 3 de marzo de 2006 (fl. 203) y proviene de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, donde se halla su original; de manera que no existe duda que, en razón de la mencionada sentencia condenatoria, surgió para el Estado la obligación de indemnizar un perjuicio antijurídico, con lo cual el primer requisito de procedibilidad de la acción de repetición se encuentra debidamente demostrado. Ahora bien, para demostrar el pago efectivo de la suma de dinero a que fue condenada, la entidad accionante allegó con la demanda copia simple de las resoluciones 00141 de 13 de febrero de 2004 (fls. 33 a 37) y 00615 de 28 de junio de 2004 por medio de las cuales se reconoció y ordenó el cumplimiento de la sentencia; así como de los comprobantes por medio de los cuales se hizo efectivo el pago de las sumas de dinero ordenadas en el referido fallo,

con la firma autógrafa de la señora Alba Lucía Gómez de Molina (fls. 51 y 10 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar 56), con lo cual se demuestra que, en efecto, la beneficiaria del fallo condenatorio recibió a satisfacción las cantidades allí señaladas; documentos que si bien se allegaron en copia simple, por provenir de la propia entidad pública, deberán tenerse como auténticos, como lo ha aceptado la jurisprudencia de esa H Corporación, al sostener que: “De conformidad con la ley, de contenido claro, y con la jurisprudencia como criterio auxiliar, se aprecia que los documentos amparados con la presunción de autenticidad de que trata el artículo 12 de la ley 446 de 1998 son solamente los originales o de documentos privados o de documentos públicos. En consecuencia, si se aportan al expediente una copia de documento público para que los mismos presten mérito ejecutivo, se requiere que sean autenticadas de alguna de las formas establecidas en el artículo 254 del C. P. C. y así tengan el mismo valor probatorio del original. Sin embargo, se recuerda, que como en caso particular el ejecutante es una entidad pública que aportó documentos en copia simple emanados de ella misma y con su intervención (contratos y actos administrativos de terminación unilateral y decisión de recursos y de ocurrencia del siniestro) se tienen como auténticos. (Auto de 7 de marzo de 2002. expediente 250002326000199962401-19406. Departamento de

Cundinamarca Vs. Administración Cooperativa Interregional de Colombia Ltda. y otro. Consejera ponente: Maria Elena Giraldo Gómez) (Subrayas fuera de texto). Así, hallándose probados los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, deberá efectuarse el análisis de la conducta del ex Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, señor Juan Manuel 11 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Urrutia Valenzuela –denunciado en pleitopara determinar si su actuar doloso o gravemente culposo dio lugar a la condena en contra de la entidad accionante. En efecto, el acto anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se hallaba contenido en la Resolución 007 de 14 de enero de 2000 por medio de la cual la Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Caldas incorporó algunas personas a la planta global de personal, dejando por fuera a la señora Alba Lucía Gómez Jiménez de Molina; acto administrativo proferido con base en las facultades otorgadas por el Director General en Resolución 020 del 11 de enero de la misma anualidad, en la que asignó unos cargos de la planta global de personal a la Regional de Caldas y delegó en el director regional la “facultad de distribuir y reubicar los empleos de la Sede Regional…”; así como la “facultad de incorporar, o no y dar posesión al personal de la Regional…” (fls. 60 y 61 cdno. 2). De esta forma, no encuentra el Ministerio Público que la conducta del ex

servidor público accionado haya originado el detrimento patrimonial del instituto demandante, pues su actuar se concretó a la asignación de un número determinado de cargos de la planta globalizada de personal a la Regional de Caldas y a la delegación en el Director Regional de la facultad expresa para incorporar al personal, cargo que para dicha época era desempeñado por la señora Alba Marina Acosta Cadavid, funcionaria en quien recaía directamente la selección e incorporación de personal a los cargos que habían sido asignados por la Dirección General mediante la Resolución 020 de 2000, atrás mencionada. Así, como por virtud de la figura de la delegación se exime de responsabilidad al delegante, trasladándose exclusivamente al delegatario, (Art. 211 inciso 2 de la Constitución Política y Art. 12 Ley 189 de 19983), no 3 ARTICULO 211. (…) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad 12 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar puede predicarse culpa grave o dolo en la conducta del ex Director Nacional del I.C.B.F., por el actuar de su delegataria; máxime si se tiene en cuenta que la delegación en el caso examinado no está referida al tema contractual, caso en el cual de acuerdo con el parágrafo 4 del artículo 2 de la ley 678 de 20014, sí habría responsabilidad del delegante, por ende, las pretensiones

impetradas respecto del señor Juan Manuel Urrutia Valenzuela no pueden prosperar en esta instancia, y como a igual conclusión arribó el juzgador a quo, la sentencia apelada merece ser confirmada y así respetuosamente se depreca de la H. Sala de Decisión. Del señor Consejero, atentamente, consiguiente. ARTICULO 12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. (…) La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. (…) (Subrayas fuera de texto) 4 Artículo 2°. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines

de la acción de repetición. (…) Parágrafo 4°. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario. (Subrayas fuera de texto). 13 5ª.CdeE/GEMM/napn Expediente 17001233100020040140201-34396. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 14 5ª.CdeE/GEMM/napn