PGN - ACCION POPULAR - Violación al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previ

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., Noviembre 10 de 2005 Alegato No. 126 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Ref.: Expediente No. 2003-00380-02

Actor : Marco Aurelio Builes Suarez Acción: Acción Popular Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades Constitucionales y legales.

ANTECEDENTES Marcos Aurelio Builes Suárez, en su condición de accionante dentro de la acción popular y CARBONES DEL CERREJÓN LLC, por medio de apoderada, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira. 1.- La Sentencia Apelada.- Los fundamentos fácticos y jurídicos del fallo impugnado son los siguientes: 1.1. La acción popular se instauró con el objeto de garantizar y defender el derecho a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, consagrado en el literal l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998. 1.2. Considera el Tribunal que a pesar de estar involucrados derechos subjetivos de orden patrimonial de los propietarios o poseedores de las viviendas afectadas por la omisión de la entidades demandadas, es procedente la acción popular, por cuanto las pretensiones no están encaminadas a obtener un beneficio de tipo económico, sino que tienen por finalidad prevenir y corregir el peligroso estado de las viviendas y de las

obras institucionales como la escuela, el comedor, la iglesia, entre otras. Es claro que el derecho colectivo previsto en el literal l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998 se encuentra comprometido, ya que el colapso de las viviendas y demás edificios no sólo afectaría a un grupo de propietarios o poseedores, sino también a un número indeterminado de personas, tales como residentes, arrendatarios, visitantes y trabajadores. 1.3. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, el Tribunal considera que el deterioro de las casas y de las edificaciones es evidente, y afirma que se causó por no tener en cuenta la calidad de los suelos, por errores de diseño y en la construcción y por la deficiente calidad de los materiales. 1.4. Considera el Tribunal que CARBONES DEL CERREJÓN LLC es responsable de los daños ocurridos en las 85 casas, porque así se deriva del convenio suscrito el catorce (14) de Noviembre de 1994 y del estudio presentado por la firma GOMEZ, CAJIAO Y ASOCIADOS (ingenieros consultores). Con respecto a las reparaciones de las otras edificaciones comunitarias, el Tribunal sostiene, que conforme al acuerdo novatorio de 16 de Noviembre de 1995, el responsable es el Departamento de la Guajira, por lo tanto debe efectuar las obras necesarias para prevenir cualquier peligro y en caso que Carbones del Cerrejón LLC, haya realizado las reparaciones podrá repetir por su valor contra el Departamento de la Guajira. 1.5. En la sentencia se absuelve a MINERALCO LTDA y al municipio de Barrancas por no haberse comprobado que tuvieran algún tipo de

responsabilidad en la construcción de las viviendas, ni en las obras de infraestructura de Nuevo Oreganal. 1.6. Con respecto al incentivo, el Tribunal considera que el actor tiene derecho a él, por cuanto su actuación mal que bien, siempre tuvo como finalidad la protección de los derechos de los habitantes de NUEVO OREGANAL.

2. Los Recursos de apelación 2.1. Apelación del actor.- Marcos Aurelio Builes, en su condición de accionante, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 30 de Septiembre de 2004. Los argumentos del recurso son los siguientes: 2.1.1 No comparte el actor la decisión del Tribunal, en el sentido de exonerar al municipio de Barrancas. Según el demandante, el anterior municipio construyó 23 viviendas que también se encuentran deterioradas, por lo tanto le solicita al Ad-quem, que se le incluya dentro de los responsables, como violador del artículo 4 literal l) de la ley 472 de 1998, y se le ordene el arreglo de las correspondientes viviendas, en aras de garantizar el derecho a la igualdad. 2.1.2 Considera el demandante que el Tribunal no ordenó la realización del estudio técnico que había sido solicitado por el Procurador Judicial y el Defensor del Pueblo, quienes según el actor, solicitaron que dicho estudio fuera realizado por la Universidad Nacional o la Universidad de Antioquia.

En la sentencia se ordenó que se hicieran las reparaciones, pero con base en el estudio realizado por la firma GÓMEZ, CAJIAO Y ASOCIADOS, el cuál no fue aceptado ni compartido por la comunidad. 2.1.3. Alega el demandante que CARBONES DEL CERREJÓN LLC no ha tenido

la intención de prevenir ni de corregir las violaciones cometidas contra los habitantes del Nuevo Oreganal, prueba de lo anterior es que no ha querido arreglar las catorce (14) casas que se le ordenó reparar en auto de 8 de marzo de 2004. Considera el actor que si la empresa no ha podido arreglar 14 casas en 6 meses, tampoco va poder arreglar 69 en un tiempo similar. 2.1.4. El arreglo hecho a la construcción del Nuevo Oreganal, realizado acatando las recomendaciones de la firma GOMEZ, CAJIAO Y ASOCIADOS, no es la solución y en un plazo más bien corto la comunidad estaría interponiendo nuevamente la misma acción, por los mismos hechos. 2.1.5. La vida e integridad personal de los habitantes se protege reubicándolos inmediatamente en otro lugar que preste seguridad, y de esta manera el Tribunal puede conceder el tiempo técnicamente razonable a la empresa para la realización de las reparaciones de aquellas casas que se puedan arreglar. 2.1.6. Las casas reparadas conforme al estudio realizado por la firma GOMEZ, CAJIAO Y ASOCIADOS, que solo tienen un mes de arregladas, ya presentan daños idénticos a los que tenían antes y sus propietarios se oponen a recibirlas. 2.1.7. Por último, solicita el demandante que se reconsidere el incentivo impuesto por el Tribunal, teniendo en cuenta que durante el transcurso del proceso se vio en la necesidad de buscar asesoría permanente con profesionales relacionados con temas técnicos. 2.2 Apelación de la empresa accionada.- CARBONES DEL CERREJÓN LLC, en su condición de demandada, presenta

recurso de apelación en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2004. Los argumentos del recurso son los siguientes: 2.2.1 Desde el momento en que CERREJÓN tuvo conocimiento de la situación de las viviendas, inclusive antes de que se instaurara la presente acción popular, ha realizado ingentes esfuerzos para lograr que sus residentes las entreguen para efectos de su reparación. 2.2.2. Como resultado de lo anterior y habiendo superado el escepticismo de la comunidad, a la fecha ya han sido reparadas diez (10) viviendas críticas, de las cuales dos ya fueron entregadas a satisfacción de sus poseedores con la correspondiente póliza de garantía y las ocho (8) restantes se hallan pendiente de entrega durante las próximas dos semanas. Hay cuatro (4) viviendas que no han podido repararse por falta de colaboración de sus poseedores. 2.2.3. Los bienes comunales, aunque de acuerdo con el convenio interinstitucional no eran responsabilidad de CERREJÓN sino del Departamento de la Guajira, también la empresa se hizo cargo de su reparación. En el mes de diciembre de 2003 se reparó la escuela y actualmente se hallan reparadas en un 95% la iglesia y la inspección de policía. 2.2.4. Las obras han contado con un acompañamiento de las autoridades municipales (alcaldía y personería) y además vienen siendo avaladas por dos veedores sugeridos por el personero y por la comunidad. 2.2.5 Solicita la apoderada del CERREJÓN un mayor compromiso de las entidades públicas que hicieron parte del convenio interinstitucional, para efectos de lograr que los residentes que no han querido colaborar lo hagan.

Considera la empresa demandada que el accionante no tiene una finalidad altruista, sino que tiene el deseo de hacerse acreedor del incentivo económico y del contrato de reparación de las viviendas. 2.2.6. La sentencia del Tribunal Administrativo de la Guajira limitó su análisis a los documentos relacionados con el convenio interinstitucional y su novatorio, que dieron origen a la construcción de las 85 viviendas en el Nuevo Oreganal, así como al estudio técnico presentado por la firma GOMEZ, CAJIAO Y ASOCIADOS, pero ignoró totalmente el numeroso caudal probatorio encaminado a demostrar que la empresa asumió el tema de la reparación de las viviendas, inmediatamente tuvo conocimiento del mismo y que si hubiera contado con la colaboración de la comunidad ya hubiera terminado todas las reparaciones. Por el anterior argumento, considera la demandada, que la sentencia del Tribunal resulta contra-evidente. 2.2.7. La amenaza no cesará hasta tanto se reparen las 85 casas y los bienes comunales, por lo tanto le solicita al Ad-quem que reitere la orden dada a la comunidad para que permita las reparaciones. Además es necesario agregar, que si la población no colabora la empresa quede liberada de cualquier responsabilidad que pudiera derivarse de daños originados por el estado actual de las viviendas. 2.2.8. Solicita reconsiderar el plazo de 6 meses otorgado por el Tribunal de primera instancia, por considerar que resulta insuficiente frente a la totalidad de obras que se deben efectuar. Considera la demandada que se necesitan 18 meses para realizar todas las reparaciones. 2.2.9 La empresa demandada se opone al incentivo económico reconocido a

favor del acto; porque se halla plenamente demostrado que la acción popular se instauró cuando ya CERREJON había manifestado la intención de solucionar el problema. Además el actor encaminó su acción a entrabar las soluciones propuestas, persiguiendo un interés mercantilista. 2.2.10Por todo lo anterior considera la empresa demandada que el actor no ha demostrado la violación del derecho colectivo invocado y por tanto solicita al Consejo de Estado revocar la decisión del a-quo. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en sentencia de 30 de septiembre de 2004, reconoce que existe una violación al derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, consagrado en el literal l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998. Por lo anterior ordena a la empresa CARBONES DEL CERREJÓN LLC y a la Gobernación de la Guajira, reparar las viviendas y las obras de infraestructura. El actor y la empresa demandada CARBONES DEL CERREJÓN LLC, apelaron la decisión del Tribunal, por lo tanto corresponde a esta Delegada analizar los motivos de impugnación presentados por las partes. 1) Responsabilidad del municipio de Barrancas. Considera esta delegada que la solicitud de inclusión del municipio de Barrancas, no está llamada a prosperar. La cláusula cuarta del convenio interinstitucional celebrado para la reubicación de oreganal, establece: Responsabilidad.- El proyecto de construcción de las viviendas es responsabilidad de Carbones del Caribe S.A. quien utilizará para tal efecto los subsidios del

INURBE, los aportes de la Alcaldía de Barrancas, por $100.000.000(cien millones de pesos) y su aporte de $240.000.000 (doscientos cuarenta millones de pesos). En el evento en el cual el proyecto de construcción de vivienda no se culmine con estos recursos, Carbones del Caribe S.A. asumir el costo de terminación del proyecto. (Errores del texto) Es claro, entonces que la responsabilidad de la construcción de las casas era de Carbones del Caribe S.A. y no de la alcaldía de Barrancas, como lo establece el actor. La obligación de dicha alcaldía se limitaba a otorgar unos recursos, que según se desprende de las pruebas debidamente allegadas al proceso, fueron entregados. Así las cosas, este motivo de impugnación no está llamado a prosperar. 2) Reubicación de todos los habitantes del Nuevo Oreganal. No es posible como bien lo señaló el Tribunal a-quo, volver al sitio que antes ocupaban los habitantes de Nuevo Oreganal porque precisamente fueron reubicados por el peligro que existía para sus vidas e integridad personal al verse afectados por la explotación del carbón. Además, en el estudio realizado por la firma GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, se determinó que había 14 viviendas en estado crítico que debían ser reparadas a la mayor brevedad posible; 8 presentaban daños medios; 11 con daños leves; y 52 casas con daños mínimos. De lo anterior se observa que la mayoría de las casas presentaban daños mínimos, que según entiende esta Delegada no pone en riesgo la seguridad ni la vida de las personas que las habitan. No quiere decir esto

que las viviendas no tengan que ser reparadas o que CERREJÓN no tenga la obligación de responder. De acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, se observa que CERREJÓN, en la propuesta de pacto de cumplimiento, ofreció, entre otras cosas, arrendar algunas viviendas a donde se trasladarían temporal y rotativamente las familias, cuyas casas se encuentren en reparación, asumiendo los costos logísticos de tales traslados. En esa oportunidad, el actor rechazó la propuesta. Es claro, entonces, que para realizar las reparaciones requeridas por la comunidad de Nuevo Oreganal, es necesario trasladar a algunos pobladores a otro lugar mientras se verifican las reparaciones locativas, pero no es necesario reubicar, como pretende el actor, a toda la población. Por lo anterior, considera esta Delegada que el argumento del apelante no está llamado a prosperar. 3) Omisión de estudio técnico realizado por la Universidad Nacional o la Universidad de Antioquia. Hay que precisar que el Procurador Judicial, sugirió, ante el ofrecimiento de Cerrejón de dar la oportunidad a la comunidad de escoger la persona que realizara la interventoría, que fuera la Universidad Nacional o la de Antioquia, no así la realización de un estudio técnico por parte de las anteriores universidades acerca de las posibles soluciones. El Tribunal argumentó su decisión con base en un estudio realizado por la firma GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, a pesar que el demandante manifiesta que la comunidad no está de acuerdo con la realización del estudio técnico por parte de la firma anterior, sin embargo, en la oportunidad procesal correspondiente no objetó el informe y tan sólo, hasta la sustentación del

recurso de apelación es cuando viene a hacer referencia al mismo, cuando la oportunidad para objetarlo había precluído. Por ello, estima esta Delegada que este argumento de apelación tampoco está llamado a prosperar. 4) Incentivo para el actor. El Consejo de Estado en sentencia 25000232400020020080 01, estableció: Pues bien, debe pagarse un incentivo al actor siempre que su actividad contribuya al éxito de la acción. Es, por tanto, una compensación a una buena tarea ciudadana que implica un reconocimiento económico a una labor diligente y oportuna. Considera esta Delegada que en el caso en cuestión no hay lugar al pago del incentivo, por cuanto la labor del actor no fue oportuna. Cuando se presentó la acción popular, la empresa CARBONES DEL CERREJÓN LLC, ya había presentado públicamente el documento de la firma GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, en el que se determinaban las causas del deterioro de las viviendas y las propuestas de solución. Además la empresa demandada, según se observa en las pruebas allegadas al proceso, siempre aceptó su responsabilidad y ha manifestado la intención de realizar las reparaciones que sean necesarias, cosa distinta es que la comunidad no ha prestado su concurso para que puedan realizarse en forma adecuada las reformas requeridas. Se puede concluir que la acción interpuesta por el actor no fue determinante para resolver el problema y garantizar el cumplimiento del derecho colectivo vulnerado. No es suficiente que el actor tenga como finalidad la protección de los derechos de los habitantes, como lo estableció el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira. A diferencia de lo establecido por el Tribunal de primera instancia, el Consejo de

Estado en la sentencia AP-250002324000-2002-0089-01, sostuvo: “Pero, en todo caso deberá estar acreditada esa labor diligente del actor, pues es claro que para surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Por lo tanto, cuando la entidad obligada venía adelantando actuaciones eficaces tendientes al restablecimiento del derecho colectivo, con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la demanda, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no surge el derecho al incentivo. De igual manera, tampoco basta con que el actor se limite a presentar la demanda, cuando las demás actuaciones procesales han estado impulsadas oficiosamente por el juez o por la parte demandada.” El anterior pronunciamiento reitera la tesis planteada anteriormente y reafirma la posición de esta Delegada en el sentido de negar el incentivo al actor, por cuanto la protección del derecho colectivo no se obtuvo gracias a la intervención del actor, sino por voluntad propia de la empresa demandada, que manifestó la intención de reparar las viviendas desde antes de la presentación de la demanda. Por las anteriores razones, muy respetuosamente, solicita esta Delegada que se le niegue el incentivo al actor. 5) Ampliación del plazo para las reparaciones. En este punto coinciden el actor y la empresa demandada en considerar que el plazo de seis (6) meses, es muy poco tiempo para realizar todas las

reparaciones requeridas de acuerdo con las especificaciones técnicas señaladas en el informe que sirvió de base para atender los requerimientos de la comunidad de Nuevo Oreganal. Luego a juicio de esta Delegada, el Honorable Consejo de Estado debe reconsiderar el plazo otorgado por el a-quo, teniendo en cuenta que hay que reparar 85 casas y que para que se cumpla con el objetivo de la acción popular de proteger el derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, se debe contar con el tiempo razonable para hacer las reparaciones correspondientes. 6) Violación del derecho Colectivo por parte de CARBONES DEL

CERREJÓN.

La apodera del CERREJÓN solicita que se revoque el numeral segundo de la sentencia del Tribunal Administrativo de la Guajira, por considerar que no se demostró la violación del derecho colectivo invocado por el actor. No comparte esta Delegada la solicitud presentada por la empresa demandada, porque de acuerdo con el estudio realizado por la firma GOMEZ CAJIAO Y ASOCIADOS, los agrietamientos de buena parte de las viviendas se deben a las siguientes causas:  Deficiente calidad de los materiales de construcción.  Carencia de viga reforzada de cimentación bajo los muros.  El suelo de cimentación es cohesivo, al cambiar el volumen con la presencia o ausencia de agua.  Deficiente sistema de drenaje en el perímetro de las casas, haciendo que se presenten empozamientos de agua en zonas aledañas a los muros de fachada frontal posterior. El anterior estudio demuestra que los daños que se han presentado fueron causados por mala calidad de la construcción que fue realizada por

CARBONES DEL CARIBE, empresa que posteriormente fue adquirida por CARBONES DEL CERREJÓN, quien asumió la responsabilidad por el detrimento de las viviendas, y al haberse establecido mediante estudio técnico la mala calidad de la obra, claramente se demuestra la vulneración al derecho colectivo a la seguridad y a la prevención de desastres previsibles técnicamente. Por lo anterior se concluye que no le asiste razón a la entidad demandada. En estos términos esta Procuraduría Delegada solicita muy respetuosamente a esa Honorable Corporación se revoque parcialmente la sentencia apelada de acuerdo con las consideraciones expuestas. De los Honorables Consejeros, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Procurador primero delegado ante el Consejo de Estado

RASV/JPAA