PGN - ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Contra artículos del Decreto

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra artículos del Decreto Ley 071 de 2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos y se expiden del talento humano de la DIAN”. 1 Bogotá, D.C., 16 de mayo de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14536

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Gustavo Gómez Aranguren contra los artículos 3° (numeral 3°), 12 (numeral 1°), 13

(numerales 6° y 7°), 21 (numeral 4°), 27 (numeral 3°), 28 (numeral 3°), 29 (numeral 2°), 31, 34, 35, 61, 62 y 131 del Decreto Ley 071 de 2020, “Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN”.

Magistrada Ponente: Natalia Ángel Cabo

Concepto No.: 7067

De conformidad con el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Gustavo Gómez Aranguren presentó demanda de inconstitucionalidad contra distintas disposiciones del Decreto Ley 071 de 2020,

cuyos textos pueden ser consultados en el Diario Oficial No. 51.206. En concreto, el actor solicitó que se declare la inexequibilidad de: (i) Los artículos 3° (numeral 3°), 12 (numeral 1°), 13 (numerales 6° y 7°), 27 (numeral 3°), 29 (numeral 2°), 31, 34, 35, 61 y 62 del Decreto Ley 071 de 2020, en los que se le asignan distintas funciones a las dependencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) relacionadas con el sistema especial de carrera de la entidad, en tanto se desconoce la autonomía e independencia que el Constituyente le otorgó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para la administración y la vigilancia del mismo2; (ii) Los artículos 21 (numeral 4°) y 131 del Decreto Ley 071 de 2020, que establecen la renuncia con posibilidad de reingreso, porque desconocen los 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 Cfr. Artículos 113, 125, 130 y 209 de la Constitución Política. 2 principios de mérito e igualdad. Ello, pues dicha figura es una prerrogativa injustificada en favor de los servidores de carrera de la DIAN3; (iii) El numeral 3° del artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020, que exige pruebas médicas y psicológicas para ingresar a la carrera administrativa de la DIAN, ya que se trata de un requisito desproporcionado que atenta contra la

igualdad y la dignidad humana4; y (iv) El artículo 35 del Decreto Ley 071 de 2020, que permite la delegación del conocimiento de las reclamaciones de los concursos de selección, puesto que ignora el mandato del artículo 130 superior según el cual dicha competencia de la CNSC no puede ser transferida a otra institución en ningún caso.

II. Consideraciones del Ministerio Público a) Artículo 3° (numeral 3°) El artículo 130 de la Constitución establece que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos”. Sobre el particular, se ha explicado que:

(i) “Las funciones asignadas a la Comisión para administrar y vigilar las carreras se constituyen en un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador”5; y (ii) La facultad de administrar asignada a la CNSC hace referencia a “ejecutar, disponer y organizar” los sistemas de carrera6. En ese sentido, en la Sentencia C-372 de 19997, la Corte Constitucional consideró que la norma que permitía a la Escuela Superior de Administración Pública ejecutar concursos públicos para proveer cargos en carrera administrativa era contraria a la Constitución, en tanto duplicaba las atribuciones confiadas exclusivamente a la CNSC en el artículo 130 de la Carta Política. Posteriormente, en la Sentencia C-471 de 20138, dicho tribunal declaró la inexequibilidad de las normas que establecían la competencia de cada superintendencia para administrar su sistema de carrera específico y adelantar los

concursos o procesos de selección correspondientes en asocio con la CNSC. Ello, porque desconocían las atribuciones asignadas de manera exclusiva a esta última entidad. Pues bien, siguiendo los referidos precedentes, el Ministerio Público considera que el artículo 3.3 demandado es inconstitucional, ya que dispone que le corresponderá tanto a la CNSC como a la Escuela de Impuestos y Aduanas 3 Cfr. Artículos 13, 40.7, 125 y 209 de la Constitución Política. 4 Cfr. Artículos 1°, 13, 40.7, 125 y 209 de la Constitución Política. 5 Sentencia C-172 de 2021 (M.P. Diana Fajardo Rivera y Jorge Enrique Ibáñez Najar), reiterando el fallo C1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 6 Sentencia C-471 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). 7 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 8 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 “ejecutar los procesos de selección de la DIAN”, a pesar de que dicha actividad, por ser inherente a la función de administración9, es exclusiva e indivisible de la primera entidad en los términos del artículo 130 superior y, por consiguiente, el legislador no podía asignar su realización de manera conjunta con una dependencia de la DIAN. En consecuencia, la Procuraduría solicitará que se declare la inexequibilidad de la expresión “y de la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN” contenida en el artículo 3.3 del Decreto Ley 071 de 2020. No obstante lo anterior, se resalta que la inexequibilidad que se solicitará no

impide la participación de las dependencias de la DIAN en el desarrollo de los concursos a la luz de los principios de colaboración armónica y coordinación10, más aún cuando el inciso tercero del artículo 8° del Decreto 071 de 2020 dispone que “la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará las funciones de administración y vigilancia del Sistema Específico de carrera Administrativa de la DIAN, aplicando las normas específicas desarrolladas para el efecto en el presente Decreto-ley, y con la colaboración de las dependencias de la DIAN que tienen asignadas funciones de gestión interna”. b) Artículos 13 (numerales 6° y 7°), 27 (numerales 3° y parágrafo), 61 y 62 En virtud de los mandatos contenidos en los artículos 113 y 209 de la Carta Política, la Corte Constitucional ha señalado que las atribuciones asignadas a la CNSC en el artículo 130 superior no excluyen “el deber de colaboración armónica con otros órganos, que tienen funciones diferentes, para realizar los principios propios del régimen constitucional de la carrera administrativa”11. En las sentencias C-645 de 201712 y C-183 de 201913, dicha corporación destacó que, en desarrollo de los referidos mandatos constitucionales, el Congreso de la República expidió la Ley 909 de 200414, en la cual distribuyó razonablemente las funciones relacionadas con los sistemas de carrera entre: (i) la CNSC, que se encarga de su administración y vigilancia, y (ii) el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) y las unidades de personal de cada entidad (UPE), que le prestan a aquella la colaboración técnica y especializada que pueda requerir en

sus labores. En esta oportunidad, se destaca que en el referido cuerpo normativo se indicó que las UPE “son la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública”, las cuales pueden tener diferentes denominaciones internas en cada entidad y se caracterizan por estar a cargo, entre otras, de las siguientes funciones: (i) “Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual 9 Sentencia C-471 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). 10 Cfr. Artículos 113 y 209 de la Constitución. 11 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 M.P. Diana Fajardo Rivera. 13 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 4 podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública”; (ii) “Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos”; (iii) “Elaborar el plan anual de vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública, información que será utilizada para la planeación del recurso humano y la formulación de políticas”; (iv) “Implantar el sistema de evaluación del desempeño al interior de cada entidad, de acuerdo con las normas vigentes y los procedimientos establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil”; y (v) “Diseñar y administrar los programas de formación y capacitación, de acuerdo con lo previsto en la ley y en el Plan Nacional de Formación y

capacitación”15. Así pues, en la jurisprudencia constitucional se “entiende que para efectos de la convocatoria al concurso converge, de manera coordinada, el ejercicio de diversas funciones, tanto de la CNSC como de la entidad cuyos cargos se va a proveer por medio del concurso”. Para ilustrar, “en cuanto a los cargos a proveer, que es un elemento muy importante en la convocatoria, debe destacarse que si bien la competencia de elaborar las convocatorias a concursos corresponde a la CNSC, este órgano la ejerce a partir de la información que le traslada el DAFP sobre el plan anual de empleos vacantes, la cual, a su vez, se basa en la información que a éste le remiten las UPE, que son las responsables de elaborar, dentro de cada entidad, el plan anual de empleos o cargos vacantes. Por tanto, no le corresponde a la CNSC determinar los cargos a proveer, sino que ello resulta del ejercicio de las competencias del DAFP y de las UPE”16. Claro lo anterior, descendiendo al estudio de las normas enjuiciadas, se advierte que estas le asignan a la Subdirección de Talento Humano y a la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN, en su calidad de unidades de personal de carácter operativo y de formación respectivamente17, las funciones de: (i) “Entregar información y prestar asesoría, cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil así lo requiera, respecto de las competencias laborales de los empleos públicos pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN”18; (ii) “Identificar, definir, aplicar, evaluar y acreditar las competencias básicas o generales que deben cumplir los servidores de la DIAN; así como las demás

competencias básicas y específicas para los empleos de los niveles jerárquicos de la planta de personal de la Entidad”19; 15 Cfr. Artículo 15 de la Ley 909 de 2004. 16 Sentencia C-183 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 17 Cfr. Decreto 1742 de 2020, “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. 18 Artículo 13.6 del Decreto Ley 071 de 2020. 19 Artículo 13.7 del Decreto Ley 071 de 2020. 5 (iii) “Acreditar las competencias laborales a través de la certificación para participar en los concursos o procesos de selección de ascenso”20; (iv) “Identificar los empleos que se deben proveer a través del concurso de ascenso al reportar a la Oferta Pública de Empleos”21; y (v) Adelantar “los procedimientos de identificación, definición, aplicación, evaluación y acreditación de competencias laborales”22. Sobre el particular, la Procuraduría considera que las disposiciones examinadas son compatibles con la Carta Política en la medida en que constituyen un desarrollo razonable de los principios superiores de coordinación administrativa y colaboración armónica, puesto que le asignan a las unidades de personal existentes en la DIAN funciones que han sido identificadas en las normas generales y en la jurisprudencia constitucional como de apoyo a la CNSC, entidad que en todo caso tiene a su cargo la administración y vigilancia del sistema de carrera de la institución. Al respecto, siguiendo el precedente en vigor, se recuerda que, “a partir de la

comprensión del diseño funcional” establecido en la Ley 909 de 2004 en desarrollo de los mandatos superiores, disposiciones como las estudiadas son conformes a la Carta Política, en tanto son el resultado de la “convergencia de diversas funciones y de órganos” que deben actuar de manera coordinada. En efecto, “si bien las funciones de la CNSC, y las UPE son separadas, dichos órganos deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines, conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 113 de la Constitución”23. Entonces, el Ministerio Público le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de los artículos 13 (numerales 6° y 7°), 27 (numerales 3° y parágrafo), 61 y 62 del Decreto Ley 071 de 2021. c) Artículos 12 (numeral 1°) y 29 (numeral 2°) En la Sentencia C-172 de 202124, la Corte Constitucional declaró inexequible la facultad que tenía el Director de la DIAN para escoger si el curso de formación de los procesos de selección de personal de la entidad estaría a cargo de la Escuela de Impuestos y Aduanas o de una institución de educación superior (artículo 29.2 del Decreto Ley 071 de 2020). Ello, puesto que dicha elección corresponde a una actividad propia de la administración de los sistemas de carrera que, en los términos del artículo 130 superior, están a cargo de manera exclusiva de la CNSC. Específicamente, en dicha providencia se sostuvo que: “Si el Legislador no se encuentra autorizado para imponer a la CNSC la

entidad con la cual debe contratar la realización de los concursos de méritos (…), tampoco puede atribuir a otra autoridad, en este caso el Director de la DIAN, la facultad discrecional de elegir entre instituciones académicas con 20 Artículo 27.3 del Decreto Ley 071 de 2020. 21 Parágrafo del artículo 27 del Decreto Ley 071 de 2020. 22 Artículos 61 y 62 del Decreto Ley 071 de 2020. 23 Cfr. Sentencia C-183 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 24 M.P. Diana Fajardo Rivera y Jorge Enrique Ibáñez Najar. 6 quién adelantar un curso de formación que hace parte de las fases de los procesos de selección, desplazando a la Comisión y desconociendo sus funciones de administración e invadiendo la autonomía e independencia que requiere para ejercerlas (…). Ahora bien, no puede perderse de vista que el carácter técnico de la labor de la DIAN exige de la garantía de que los procesos de selección sean consecuentes con esta especificidad, lo cual se evidencia, por ejemplo, al establecerse en el mismo artículo 29.2 que el contenido del curso de formación será establecido con la participación de la DIAN y que, además, las universidades o instituciones que lo adelanten tienen que tener certificación en las áreas de tributario y régimen aduanero y cambiario. Así entonces, es claro que el ejercicio de las competencias de la Comisión no puede pasar por alto el escenario en el que se materializan y, por tanto, debe atender a sus requerimientos, pero, se insiste, en un marco de independencia y autonomía”. A partir de los efectos de dicho fallo, la Procuraduría considera que no se

desconoce el artículo 130 superior al asignarle a la Escuela de Impuestos y Aduanas la función de desarrollar los cursos de formación de los procesos de selección de la DIAN (artículo 12.1), puesto que dicha atribución sólo podrá ser ejercida por el referido organismo cuando haya sido elegido por la CNSC para el efecto. Así mismo, el Ministerio Público estima que los reproches contra la integridad del artículo 29.2 carecen de fundamento, pues en razón del referido fallo de inexequibilidad y de la literalidad de la norma, no hay duda de que le corresponde a la CNSC escoger la institución que realizará el curso, así como definir los programas específicos del mismo, reduciéndose la participación de la DIAN a prestar apoyo técnico frente a esta última actividad. Por lo anterior, la Procuraduría le solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad de los artículos 12.1 y 29.2 del Decreto Ley 071 de 2020. Con todo, se pedirá que en relación con la expresión “a discreción del Director de la DIAN” contenida en esta última norma, se disponga estarse a lo resulto en la Sentencia C-172 de 2021, en la que se declaró su inexequibilidad. d) Artículos 21 (numeral 4), 28 (numeral 3, literal b), 31, 34 y 35 En el artículo 125 de la Carta Política, el Constituyente de 1991 le otorgó al legislador un amplio margen de configuración normativa para “establecer los requisitos para el ingreso y el ascenso al empleo público en sus distintas manifestaciones”, los cuales no solo pueden circunscribirse al “mérito –la

capacidad y los conocimientos que tiene una persona para desarrollar una actividad– o la confianza”, sino que también pueden incluir “las calidades personales y de la función administrativa (art. 209 C.P.)”25. Sin embargo, la referida facultad ordenadora no es absoluta, pues debe ser ejercida por el legislador atendiendo a criterios de proporcionalidad con el propósito de no hacer nugatorio el derecho de ocupar cargos públicos consagrado 25 Sentencia C-093 de 2020 (M.P. Alberto Rojas Ríos). 7 en el artículo 40.7 superior26, así como las demás prerrogativas fundamentales consagradas en la Carta Política. Ciertamente: “(…) la potestad del legislador no es absoluta y, por ello, debe buscar en el ejercicio de su competencia el equilibrio entre dos principios de la función pública (i) el derecho que tienen todos los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas en igualdad de oportunidades, y (ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la administración mediante mecanismos que permitan seleccionar a aquellas personas que por su mérito y capacidad profesional, resulten las más idóneas para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo”27. Así, en tratándose de la ordenación de sistemas especiales de carrera, se ha sostenido que “el legislador debe tener en cuenta, tanto la singularidad y especificidad de las funciones que corresponde cumplir a las distintas entidades estatales, como los principios básicos que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia”28. Por ello, se ha precisado que si bien el objetivo de los sistemas especiales es “flexibilizar las garantías y reglas previstas en el régimen general de carrera, en

procura de adaptar estas últimas a la singularidad y especificidad de las funciones que le hayan sido asignadas a una determinada entidad”, lo cierto es que se deben respetar “los presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general”29. Pues bien, las disposiciones examinadas regulan diferentes aspectos relacionados con el sistema de carrera especial de la DIAN que el Ministerio Público considera conformes a la Carta Política, en tanto constituyen desarrollos razonables de la libertad de configuración del legislador en la materia, según se explica en detalle enseguida. Para empezar, sobre la ordenación referente a la figura de renuncia con posibilidad de reintegro, se destaca que sólo procede cuando la desvinculación está motivada por razones de estudios, investigación, asesoría oficial o situaciones de fuerza mayor. Así mismo, se resalta que la reincorporación podrá realizarse dentro de los dos años posteriores al retiro, sin necesidad de concurso de méritos y siempre que exista la vacante respectiva. Además, se pone de presente que es una prerrogativa de los servidores inscritos en la carrera especial de la DIAN, condicionada a su aceptación por el Director de la entidad luego de la valoración de la conveniencia y el perfil del trabajador (artículos 21.4 y 131). A partir de dichas especificidades de la figura, la Procuraduría estima que en su regulación se satisfacen las exigencias de proporcionalidad, puesto que: (i) Se persigue una finalidad acorde con la Constitución, como lo es la gestión adecuada del personal y, en especial, la retención del talento en áreas del 26 “Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder

político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad (…)”. 27 Sentencia C-034 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 28 Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 29 Ibídem. 8 conocimiento técnicas y especializadas como las asociadas a la administración fiscal, en las que el reemplazo de un trabajador puede ser costoso y dispendioso para la entidad, máxime cuando ha sido capacitado para el desarrollo de determinadas labores30. (ii) El medio utilizado es adecuado para cumplir dicha finalidad, en tanto se trata de una figura asimilable a una licencia no remunerada, que pretende incentivar el regreso del personal especializado a la entidad. Ciertamente, es un mecanismo que, en principio, no debe operar para todos los trabajadores, sino para aquellos que al momento de su desvinculación voluntaria el Director de la entidad haya considerado de especial importancia para el buen servicio. (iii) La regulación es proporcional, puesto que es una prerrogativa de la que gozan únicamente los funcionarios de carrera, con lo cual no es ajena al principio de mérito. Aunado a ello, tiene un límite temporal y se encuentra restringida al retiro del servicio por motivaciones concretas, la vacancia del cargo y la valoración de la procedencia de aceptar dicha clase de renuncia especial por parte del Director. A su turno, la Procuraduría estima que la exigencia de aprobar exámenes médicos

y psicofísicos para tener derecho a integrar la lista de elegibles contenida en el literal b) del artículo 28.3, no es contraria a la Constitución. Lo anterior, puesto que se trata de una mera autorización del legislador a las entidades encargadas de adelantar los procesos de selección para que puedan incluir y valorar en las convocatorias dicha clase de pruebas, las cuales deberán ser especificadas en cada caso siguiendo criterios técnicos. Precisamente, en el literal c) del mismo artículo 28.3 se aclara que “la valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que correspondan a criterios de objetividad e imparcialidad y con observancia del principio constitucional de transparencia en el ejercicio de la función administrativa”. Sobre el particular, se toma nota de que la Corte Constitucional ha aclarado que “el derecho de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, está supeditado a un concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos”. Lo anterior, “con el fin de garantizar el correcto cumplimiento de las labores propias del cargo a proveer, en razón a que pueden presentarse participantes con enfermedades que imposibiliten la ejecución de las mismas”31. Entonces, el Ministerio Público no advierte que proceda reproche alguno frente a la constitucionalidad de la norma demandada, pues busca legítimamente asegurar que las personas que ingresen al servicio de la DIAN cumplan con las capacidades requeridas, lo que se ha de acreditar con exámenes que deberán ser realizados con base en parámetros técnicos. Ahora bien, en relación con el artículo 31 que dispone que los procesos de

selección no podrán durar más de un año, así como que dicho plazo será 30 Sobre la estabilidad laboral en tratándose de funciones técnicas y especializadas, puede consultarse la Sentencia T-038 de 2015 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) de la Corte Constitucional. 31 Cfr. Sentencias T-463 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-1098 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-452 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1266 de 2008 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-403 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-586 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-438 de 2018 (M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo). 9 prorrogable por la CNSC por cuatro meses más, la Procuraduría no evidencia que se trate de una medida irrazonable, en tanto atiende a los principios de celeridad y eficacia de la función pública32, sin proponer una fórmula temporal irracional, en tanto incluso se contempla una adición para atender eventuales contingencias. En este sentido, se trata de una ordenación propia de la libertad de configuración de legislador que se predica en la materia, que no puede calificarse como una intromisión en las potestades de administración y vigilancia de la CNSC, pues constituye un lineamiento general de naturaleza temporal que no vacía el núcleo esencial de dichas competencias y, por consiguiente, establece un marco de acción al que debe sujetarse la entidad, como sucede con las demás autoridades

ejecutivas que deben realizar sus funciones siguiendo los parámetros fijados en la ley33. A su vez, en torno al artículo 34, el Ministerio Público no advierte cómo puede afectar las atribuciones constitucionales de la CNSC, puesto que la norma señala que la posibilidad de utilizar las listas de elegibles para suplir vacancias sobrevinientes será determinada en la convocatoria pública, la cual precisamente es elaborada por dicha entidad conforme al artículo 8° del Decreto Ley 071 de 2020 en ejercicio de sus funciones de administración del sistema especial de carrera de la DIAN. En este sentido, se pone de presente que, en las sentencias T-654 de 201134 y T340 de 202035, la Corte Constitucional recordó que las convocatorias determinan la organización de los procesos de selección y si en las mismas se establece que las listas de elegibles sólo suplirán los cargos ofertados, “fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso”, por lo que “los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán de un concurso nuevo para su provisión”36. Finalmente, frente a los reproches contra el artículo 35, la Procuraduría evidencia que no es cierto que el conocimiento de las reclamaciones en los procesos de selección sea indelegable, puesto que ya la Corte Constitucional avaló dicha posibilidad en la Sentencia C-1175 de 200537, siempre que: (i) las delegadas sean las instituciones con las que se hubiere contratado la realización de las pruebas

respectivas, y (ii) no se niegue a la CNSC la potestad de escoger si se acude a dicha figura o no. 32 Cfr. Artículo 209 de la Constitución Política. 33 Cfr. Sentencias C-645 de 2017 (M.P. Diana Fajardo Rivera), C-183 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-172 de 2021 (M.P. Diana Fajardo Rivera y Jorge Enrique Ibáñez Najar). 34 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 35 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 36 Sentencia SU-446 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 37 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. En este fallo se destacó que “la delegación para el cumplimiento de funciones administrativas se encuentra prevista como mecanismo específicamente autorizado por la Constitución en el artículo 209, inciso primero”, así como se precisó que “la delegación para el conocimiento y decisión de las reclamaciones especificas e individuales que se presenten en desarrollo de los procesos de selección de personal que mediante concurso aspire a vincularse a cargos en la administración pública o a ascender dentro de ella, deberá expresarse de manera concreta en el acto de delegación, a fin de evitar equívocos posteriores, sin perjuicio de la posibilidad de reasumir la función delegada por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil”. 10 Pues bien, en la disposición estudiada se cumplen las referidas condiciones, pues se indica que la CNSC “podrá delegar el conocimiento y decisión de las reclamaciones en el organismo que prepare, evalúe y califique las pruebas”, es

decir, que se trata de una atribución facultativa de carácter cerrado, porque se determina quién debe ser el delegado en caso de acudirse a dicha figura administrativa. Así las cosas, la Procuraduría solicitará que se declare la exequibilidad de artículos 21 (numeral 4°), 28 (numeral 3°, literal b), 31, 34 y 35 del Decreto Ley 071 de 2020, por tratarse de regulaciones razonables y acordes con la libertad de configuración del legislador en la materia.

III. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuraduría General de la Nación le solicita a la

Corte Constitucional que declare: (i) La INEXEQUIBILIDAD de la expresión “y de la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN” contenida en el artículo 3.3 del Decreto Ley 071 de 2020. (ii) La EXEQUIBILIDAD de los artículos 12 (numeral 1°), 13 (numerales 6° y 7°), 21 (numeral 4°), 27 (numeral 3°), 28 (numeral 3°, literal b), 31, 34, 35, 61, 62 y 131 del Decreto Ley 071 de 2020, (iii) La EXEQUIBILIDAD del artículo 29 (numeral 2°) del Decreto Ley 071 de 2020, salvo de la expresión “a discreción del Director de la DIAN” frente a la cual deberá ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-172 de 2021, en la que dicho aparte normativo fue declarado inexequible. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Proyectó: Tania Milena Daza Márquez – Asesora Grado 19.

Revisó y aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

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