PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Definición y alcances

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad no importa el título de imputación sino la configuración del daño RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Marco legal El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición y alcances Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se precisó que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación, ésta no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que

tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Sustento normativo del bloque de constitucionalidad/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por bloque de constitucionalidad se pueden aplicar los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso El artículo 93 de la C.P. indica que los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre los derechos humanos ratificados por Colombia. Los derechos fundamentales, de la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en tratados internacionales los cuales han sido ratificados mediante leyes en el orden interno, Vr. gr., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos …En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 7º …La interpretación judicial del contenido de dichos tratados, en ejercicio del control convencional ha generado una línea jurisprudencial que constituye precedente para Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2015-405631 casos con similitud fáctica y jurídica que, al tenor del artículo 103 del CPACA, resulta vinculante para nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos… PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Marco legal La responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad fue prevista por el legislador estatutario en los artículos 65 a 68 de la ley 270 de 1996 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Alcances del término injusto La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de este precepto, particularmente respecto de la privación injusta de la libertad, estableció el alcance del término “injusto”, señalando que tal expresión: “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis

razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. Posteriormente, en Sentencia C-327 de 1997, Magistrado Ponente doctor Fabio Morón Díaz, fue insistente y tozuda en señalar:… PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Evolución jurisprudencial El Consejo de Estado, con fundamento en las normas en cita, ha elaborado unas diversas líneas jurisprudenciales respecto del texto del artículo 90 superior y la reglamentación específica del tema de la privación injusta de la libertad, cuya evolución permite entender las distintas tendencias que ha tomado la interpretación normativa, hasta llegar a su unificación, que se acomete a continuación: Primordialmente son cuatro las posturas a las que nos referiremos por considerarlas destacadas dentro de la evolución jurisprudencial de la Alta Corte de lo Contencioso Administrativo, todas encaminadas a la construcción de una línea de pensamiento que hoy, se repite, se encuentra unificado. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Posición jurisprudencial restrictiva Una primera línea jurisprudencial, que podría calificarse como restrictiva, sentencia del 4 de diciembre de 2006, la responsabilidad del Estado se sustentaba en el error judicial, el cual, por la violación del deber que tiene de fallar o decidir conforme a derecho, surgía de una indebida valoración de las circunstancias de cada caso. En ese sentido, se dijo, que la responsabilidad del Estado subyace como consecuencia de un error ostensible del juez que causa perjuicios a sus coasociados. No obstante, este razonamiento jurisprudencial, deja a un lado el estudio de la conducta del operador

judicial en el grado de culpa o dolo del funcionario judicial. Dentro de dicho concepto, la detención preventiva como medida de aseguramiento se circunscribía al cumplimiento del lleno de los requisitos legales, por lo que tal medida Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2015-405631 correspondía a una carga o deber jurídico que estaban obligadas a soportar todas las personas. Incluso se indicó que la investigación de un delito cuando mediaban indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, era una carga que todas las personas debían soportar por igual, de manera que la absolución final no era indicativa de que hubo algo indebido en la detención. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Posición jurisprudencial estructurada en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P. Una segunda tendencia, sentencia del 17 de noviembre de 1995, la responsabilidad se estructuró en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P. -absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible-, con lo cual resultaba irrelevante el estudio de la conducta del juez para tratar de definir si éste incurrió en dolo o culpa. Se consideró, además, que en tales eventos la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad, pero que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas, se exigiría al

demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Se consideró entonces que era la misma norma la que se encargaba de establecer los casos en los que se presentaba tal tipo de detención injusta. Lo anterior dio pie para que seguidamente se entendiera como una aproximación inicial al establecimiento de la responsabilidad objetiva al considerar que en esos casos no se hacía necesario entrar a probar la falla en el servicio. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Posición jurisprudencial sustentada en la antijuricidad del daño En un tercer momento, sentencia de 4 de abril de 2002, se morigera el criterio absoluto conforme al cual la privación de la libertad es una carga que todas las personas deben soportar por igual, que implicaba imponer a los ciudadanos una carga desproporcionada, al tiempo que amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo., y se sustenta la responsabilidad no en la antijuridicidad de la conducta del operador judicial sino en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima que en últimas no está en la obligación de soportarla. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Criterio objetivo por preclusión o absolución En un cuarto momento, la Sala ha acogido el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2.700 de

1.991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia. Quiere decir lo anterior, que aun cuando la investigación se haya adelantado con el más alto rigor constitucional y legal, con imposición de medida de aseguramiento de Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2015-405631 detención, si finalmente la investigación culmina con preclusión de la investigación o absolución con aplicación del in dubio pro reo, el Estado adquiere la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados con dicha medida; excepto, en los eventos en que se encontrara en el deber de soportarlos, Vr. Gr. hecho exclusivo de la víctima, fuerza mayor o caso fortuito, o culpa exclusiva y determinante de la víctima, etc. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Criterio subjetivo No obstante la evolución hacia una tendencia decisional objetiva, la Alta Corporación no desecha la aplicación del régimen subjetivo de falla del servicio en los eventos de responsabilidad por privación de la libertad, como lo expuso en la sentencia del 23 de

abril de 2008 Con fundamento en ese contexto, puede concluirse que la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, puede resolverse con fundamento en el régimen de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación denominado falla en el servicio, aun cuando la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado tenga la tendencia de hacerlo bajo una perspectiva objetiva cuando se acredita que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible, o se produjo la absolución como consecuencia del principio del in dubio pro reo. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-El modelo de responsabilidad del estado no privilegió ni el régimen subjetivo ni el objetivo/RESPONSABILIDAD POR PRIVACION DE LA LIBERTAD-El juez está en libertad frente a cada caso concreto de construir una motivación con razones tanto fácticas como jurídicas Pese a lo anterior, vale decir, a la aplicación de los dos regímenes de responsabilidad en el tema de la privación injusta de la libertad y, especialmente, de los títulos de imputación, para efectos de la resolución de casos con identidad fáctica y jurídica, resulta pertinente traer a colación la Sentencia de Unificación del 19 de abril de 2012 en la que se reconoce que su creación vía jurisprudencial se hizo para justificar y encuadrar la solución de los casos desde una perspectiva constitucional y legal; pero advierte que ellos no tienen un soporte constitucional en la consagración de la cláusula general en el artículo 90 superior, que imponga al juez la obligación de utilizarlos frente a explícitas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En otras palabras, lo que la providencia dice es que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Como corolario afirma que el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513)

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IUS-2015-405631 RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Debe darse libertad al juez sobreponiendo la argumentación al título de imputación/ RESPONSABILIDAD POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD--Lo importante para que se genere es determinar en grado de certeza la existencia de los elementos de la responsabilidad y el daño antijurídico La razón para restarle importancia a los títulos de imputación se edificó en que el seguimiento estricto a cada uno de ellos conforme a los criterios de construcción disminuye el grado de discrecionalidad que debe tener el fallador de quien se espera debe siempre buscar la respuesta más acertada, garantizando así una sentencia

argumentada, susceptible de ser controvertida en tal motivación por vía de impugnación por las partes que se vean perjudicadas. Con fundamento en ello, como lo ha sido la línea de pensamiento de esta Delegada, independientemente de los títulos de imputación que se han creado como modelos decisionales y que hoy, a la luz del CPACA podrían constituir precedentes decisionales, lo que surge como obligación judicial, para resolver el problema judicial puesto a su consideración, es la de determinar en la sentencia, en grado de certeza, la existencia de los elementos de la responsabilidad -que fuera de los clásicos: hecho generador, daño y nexo causal-, lo constituyen el daño antijurídico y la imputación fáctica o jurídica en cabeza de un órgano del Estado a quien le surge la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados por su acción u omisión. RESPONSABILIDAD POR PRIVACION DE LA LIBERTAD-Daño especial A pesar que la tendencia jurisprudencial de la Sala -cuarto momentoera la de hacer extensiva la responsabilidad objetiva en los casos de preclusión o absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo, y como aún persistía la disparidad de criterios en la adopción de un título de imputación que sirviera de regla o parámetros de decisión, el 17 de octubre de 2013, se emitió la sentencia de unificación en la cual se adoptó como criterio jurisprudencial decidir los eventos de privación injusta de la libertad cuando la preclusión o absolución se origina por la aplicación del citado principio a través de la institución del “daño especial”. Decisión se sustenta en que a la persona preventivamente privada de su libertad y

posteriormente absuelta se le causó un daño antijurídico, “en la medida en que mientras la causación de ese daño redunda en beneficio de la colectividad – interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la administración de justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatoriassólo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquella persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento jurídico vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional.” Y además, porque “si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendenteen todo sentidoque el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513)

5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2015-405631 …De conformidad con los hechos probados, ésta Delegada considera que el daño invocado por la parte actora, se encuentra demostrado, pues es evidente que al señor, se le sometió a una investigación penal por el delito de concusión primero en la justicia penal militar y finalmente ante la jurisdicción ordinariaFiscalía General, dentro de la cual se le privó de la libertad por espacio de seis meses más quince días, sin que al término del proceso se le haya establecido la autoría o participación en el ilícito penal imputado. …Por lo anterior a juicio de esta Delegada, no le asiste razón a la apelante cuando alega que la demandada no es responsable por que no se demostró una falla en el servicio, pues como se dijo anteriormente el título de imputación no es la subjetiva por falla en el servicio, sino la responsabilidad objetiva por la estructuración de la hipótesis de la preclusión de la investigación penal por cuanto el implicado no cometió la conducta endilgada, razón por la que de conformidad con el precedente jurisprudencial ocasiona una privación injusta de la libertad susceptible de indemnización. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513)

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IUS-2015-405631 Bogotá D.C., 11 de Noviembre de 2015 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 15-243

Acción de Reparación Directa Radicado: 05001233100020032034501 (41513)

Actor: Jorge Eduardo Ruíz Gutiérrez y Otros.

Demandado: Nación–Ministerio de Defensa Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto de fondo sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la demandada Ministerio de DefensaEjército Nacional, contra la sentencia de primera instancia proferida el 23 de Marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo del Meta, con fundamento en los siguientes argumentos:

ANTECEDENTES 1-. Demanda Por medio de apoderado judicial, y a través del ejercicio de la acción de reparación directa, los señores Jorge Eduardo Ruíz Gutiérrez y Nancy Milena Vanegas Núñez, en representación de sus hijas Angie Tatiana y Gina Natalia Ruíz Vanegas, y los señores Jorge Enrique Ruíz Calderón Gloría Gutiérrez de Ruíz y Paola Magaly Ruíz Gutiérrez, formularon demanda en contra de la Nación–Ministerio de la DefensaEjército Nacional por los perjuicios materiales y morales ocasionados a los demandantes con la privación injusta de la libertad del señor Jorge Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080

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IUS-2015-405631 Eduardo Ruíz Gutiérrez, ordenada por la Justicia Penal Militar dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito de concusión. 2-. Contestación de la demanda 2.1.- El Ministerio de la Defensa, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, informando que no existió un actuar irregular por parte de los miembros del Ejército Nacional, ya que estos actuaron amparados en la ley, por lo que al ver un actuar sospechoso del actor Jorge Eduardo Ruiz Gutiérrez, procedieron a capturarlo y ponerlo a disposición de la autoridad judicial Militar, quien le definió la situación jurídica y le adelantó el proceso penal respectivo por el delito de concusión. 3-. Sentencia Mediante sentencia del 23 de Marzo de 2011, el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta aceptó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “Elementos de responsabilidad:

I. El Daño.

El daño antijurídico consistió en la efectiva detención del demandante del 2 de octubre de 2000 al 17 de abril de 2001, por el lapso de 6 meses y 15 días, teniendo como sustento los testimonios e informes presentados por el SV. Oscar Herrera Páez y el Soldado Libardo Buitrago Rivera y el nexo causal, se deduce de que fue efectivamente, la justicia Penal Militar, la que ordenó la detención preventiva del demandante, la cual se mantuvo hasta la orden de preclusión de la investigación, decidida por la Fiscalía General de la Nación.

Actuación de la Justicia Penal Militar. La medida de aseguramiento fue impuesta con base en la existencia de los elementos de responsabilidad penal como son la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la conducta del actor, al presentarse el tipo penal de concusión, para cuyo efecto la juez consideró que el demandante aprovechando su condición de suboficial adscrito al Grupo Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513)

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IUS-2015-405631 No 3 y dada la condición de superioridad respecto del soldado Libardo Buitrago Rivera, previa insistencia a éste último obtuvo que este le hiciera entrega de cinco (5) cartuchos de munición COLT 45 diciéndole al soldado que nadie se percataría de este hecho y que posteriormente le pagaría con una ponchera. Para llegar a ésta determinación la jurisdicción Penal Militar, tomó como marco de referencia los testimonios e informes rendidos por SV Oscar Herrera Páez, y el soldado Libardo Buitrago Rivera, sin embargo, la Fiscalía 19 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito concluyó que el delito de concusión no existía, porque el consentimiento de la víctima no fue viciado, ya que al hacerse un análisis de la prueba recaudada, la conducta desarrollada por el sindicado, no se adecuaba al tipo penal descrito porque se demostró que la entrega de la munición se realizó de

manera libre y voluntaria por el reservista. En este orden de ideas las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar al encontrarse acreditados los elementos que configuran la responsabilidad de la administración. El primer elemento de la responsabilidad que se endilga al Estado, el hecho imputable a éste, que constituye la privación injusta de la libertad del actor Jorge Eduardo Ruíz Gutiérrez figura regulada por el artículo 414 del C. P.P., norma vigente en la fecha en que se produjo dicha privación injusta de la libertad, se encuentra acreditado. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria, definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no se haya causado la misma por dolo o culpa grave. Al haberse demostrado conforme se expresa en la providencia de 17 de abril de 2001, que la conducta del señor Ruíz Gutiérrez, no constituía hecho punible, se configura uno de los supuestos de la norma en cita y con ello el primer elemento de la responsabilidad imputable al Estado a título de daño antijurídico por privación injusta de la libertad. Imputabilidad de la Nación Ministerio de la Defensa. Revisada la actuación, la Sala considera que el daño antijurídico sufrido por el actor es imputable a la Nación – Ministerio de la Defensa Nacional, teniendo en cuenta que las actuaciones sólo conllevaron la etapa de investigación y fue el ente que determinó la medida de aseguramiento del

accionante. Por lo anterior, para la Sala no queda duda de que las actuaciones de los Juzgados 118 y 124 de Instrucción Penal Militar constituyeron en sí una anomalía que contribuyó eficazmente a la privación de la libertad de una persona ajena que nunca cometió el delito. Conforme a lo precedente, considera la Sala que la Rama Judicial y la Fiscalía General, debe ser excluida de esta responsabilidad pues no hubo actuación alguna de parte de la misma en la causación efectiva del daño Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2015-405631 ya señalado, en perjuicio del actor ya que, estos se dieron durante la etapa de instrucción”. 4-. Recurso de Apelación 4.1 El apoderado judicial de la Demandada Ministerio de Defensa Ejército Nacional interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque, con base en los siguientes argumentos: “En este caso si bien se probó el hecho de la lesión, no está probado que la conducta de falla sea imputable a la entidad demandada, toda vez, que carece de herramientas probatorias que permiten evidenciar cuáles eran los actos o actividades que tenía que realizar, los hechos acontecidos, en la demanda denotan que no hubo falla en el servicio pues existe una causal exonerativa de responsabilidad basada en la culpa exclusiva de la víctima. No existe falla en el servicio atribuible a esta entidad, por cuanto como ha

advertido la jurisprudencia del Consejo de Estado, las medidas de aseguramiento no originan responsabilidad patrimonial del Estado porque éste hace uso de su soberanía para investigar y tomar las medidas en todo caso particular. Además el demandante pudo controvertir dentro del expediente penal las decisiones mediante los recursos establecidos por la ley para ese efecto. De hecho las autoridades penales profirieron sus decisiones en ejercicio del deber legal y constitucional de investigar y perseguir el delito y el demandante debía someterse a su juez natural para que sea investigado, por lo que no se encuentra acreditada la falla en el servicio. En el presente caso el demandante fue privado de la libertad porque existían serios indicios de que había participado en actividades delictivas, razón por la cual nos encontramos en un caso en donde la conducta es atribuible únicamente a la víctima. No puede tampoco hablarse de responsabilidad objetiva del Estado, en razón a que era absolutamente necesario adelantar la investigación de carácter penal, por cuanto la conducta del demandante Jorge Eduardo Ruíz Gutiérrez, no era clara por lo tanto el ciudadano involucrado debía permanecer privado de su libertad, por el delito de concusión cargo que tenía que soportar, por cuanto no estaba demostrada su inocencia. El Ejército Nacional no debe responder patrimonialmente, pues se limitó en su actuar a poner a disposición de las autoridades competentes, un sujeto sobre el cual recaían serios y fundadas denuncias de la comunidad de la zona, como miembro o auxiliador de un grupo ilegal (sic), contando dentro de dichas versiones con la de dos sujetos muy próximos a su entorno familiar y social, pues se trataba de familiares de la aquí

demandante, así como documentos con tinte delincuencial, sin que sea Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 / exts. 12076 a 12080 05001233100020032034501 (41513) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2015-405631 imputable a la Institución que represento una deficiente investigación o comprobación de los hechos denunciados, circunstancia que se evidencia de la simple lectura del expediente arrimado a la actuación. Por lo anterior la providencia objeto de alzada debe ser revocada” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que la sentencia de unificación1 del 9 de septiembre de 2012, que se sustenta en el artículo 31 de la C.P., indica que el ámbito de competencia del juez de segunda instancia lo constituye la carga argumentativa del recurso interpuesto, el análisis se soportará sobre lo expuesto en el mismo. Dentro de ese entorno, los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: ¿El cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la investigación de una conducta punible, exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política? ¿La absolución del privado de la libertad dentro de un Proceso Penal Militar estructura la responsabilidad administrativa del órgano del Estado que adelantó la actuación?

2.- ANÁLISIS JURÍDICO

2.1 Sustento normativo constitucional. El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la 1 Expediente No. 50001233100019970609301 con Ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C