PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Es aquel que la vìctima no està obligada a soportar

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Responsabilidad patrimonial por daños causados por ceguera de menor de edad por falla en atención mèdica RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa DAÑO ANTIJURIDICO-Es aquel que la vìctima no està obligada a soportar 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 7 de junio de 2013

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 13–101

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200400910 01 (46673)

Actor: Liliana María Moreno y Otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante

el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, la señora LILIANA MARÍA MORENO RAMOS y otros, RESPONSABILIDAD MEDICA-Debe analizarse bajo el tamiz de régimen de la falla probada según sentencia del Consejo de Estado PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicaciòn FALLA PROBADA-Impone no solo la obligación de probar el daño sino tambièn el nexo causal entre estos dos OMISION-Aunque se demostró que se dio en valoración de oftalmología no significa que haya sido la causa de ceguera presentada por la menor Contrario a lo indicado en la decisión de primera instancia, el Ministerio Público estima que los elementos de juicio allegados al plenario no son suficientes para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que, aunque se demostró la omisión en la valoración de oftalmología que se ordenó desde los primeros días siguientes al nacimiento de la menor XXXXX XXXXX, ello no significa que esa hubiera sido la causa de la ceguera presentada por la menor, ni tampoco del retraso psicomotor que le fue diagnosticado.

PRUEBAS OBRANTES-Vislumbran la no existencia de elementos de juicio que permitan endilgar responsabilidad a entidades demandadas/PRUEBAS OBRANTES-Allegaron evidencias de que muerte de menor se pudo atribuir a condiciones en tiempo de embarazo y parto prematuro en que nació

…Conforme a lo anterior, al no existir elementos de juicio que permitan afirmar que por la falta de realización de valoración por oftalmología a la menor XXXX XXXXXX pudo producirse la retinopatía de la prematuridad por la que se instauró la acción judicial bajo estudio, esta Delegada considera que no existe certeza suficiente para poder emitir sentencia condenatoria contra las entidades demandadas, pues aunque hubo una omisión, persisten dudas para poder estimar que la misma fuese la causa del daño por el que se persigue la reparación, pues aparte de ello, concurren elementos de juicio que también llevan a considerar que el daño pudo deberse a su nacimiento prematuro….. ….De conformidad con las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la revocatoria de la decisión impugnada, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan imputar el daño a las entidades demandadas y, por el contrario, se allegaron evidencias que permiten considerar que pudo obedecer a las condiciones atribuibles al tiempo de embarazo y el parto prematuro en el que nació la menor. 2 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 8 de mayo de 2019

Doctor

MARTÍN GONZALO BERMÚDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19–57

Acción: Reparación Directa Radicado: 540012331000200900318 02 (62956) Actor: Enardo Portillo Rueda y otros Demandados: Ministerio de la Protección Social y otros Honorable Señor Consejero Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas, mediante los cuales se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES

1. La Demanda El 3 de noviembre de 2009, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, el señor Enardo Portillo Rueda y otros, solicitaron que se declarara administrativa, solidaria y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de la Protección Social, Instituto de los Seguros Sociales en Liquidación y la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, por los daños causados con ocasión de la ceguera padecida por la menor XXXXX XXXXX, a causa de una presunta falla del servicio ocurrida en la atención medica brindada con posterioridad a su nacimiento.

2. Contestación

Ministerio de la Protección Social 3 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 La entidad manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda e indicó

que no entendía de dónde podía endilgársele responsabilidad por los daños padecidos por los actores, pues a esa entidad solo le compete establecer políticas generales en materia de salud, trabajo y riesgos profesiones, pero que no le corresponde prestar servicios de salud. En su defensa propuso las excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “caducidad de la acción de reparación directa”, “inepta demanda”, “inexistencia del derecho”, “imposibilidad jurídica del Ministerio de la Protección Social de prestar servicios de salud y consecuentemente suministrar información de orden asistencial al proceso judicial”, y “cobro de lo no debido”. Instituto de Seguros Sociales La entidad presentó contestación de manera extemporánea. Fiduciaria Popular S.A. En su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, presentó contestación de la demanda de manera extemporánea.

3. Sentencia Por sentencia del 30 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la responsabilidad solidaria de la E.S.E. Francisco de Paula Santander (en liquidación) y del Instituto de los Seguros Sociales por los hechos objeto de demanda y, en consecuencia, condenó al pago de los perjuicios que encontró demostrados en el plenario.

Según el a quo resultaba evidente que el daño antijurídico consistente en la pérdida de oportunidad en relación a la ceguera sufrida por la menor XXXXX XXXXX era atribuible fáctica y jurídicamente a la E.S.E. Francisco de Paula Santander (en liquidación) y al Instituto de Seguros Sociales (en liquidación),

razón por la cual estaban llamadas a responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados a la parte accionante.

4. Apelación

Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación administrada por Fiduagraria S.A. Se indicó en la impugnación que aunque en el presente asunto se acreditó la existencia del hecho dañoso, consistente en la enfermedad padecida por la menor, no se probó un actuar negligente, ni que su desafortunada condición se hubiese producido por culpa imputable al ISS, pues hubo una atención oportuna y diligente ajustada a los protocolos médicos que no fue desvirtuada con ninguna otra prueba allegada al plenario. Agregó que Fiduagraria S.A. no podía ser considerada como sucesora genérica del extinto INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, pues era una 4 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 persona distinta de las empresas públicas o privadas con las que constituyó los patrimonios autónomos de remanentes, siendo ajena a las relaciones jurídicas de carácter sustancial y/o procesal que hayan dado origen al eventual vínculo aducido entre el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN (hoy extinto) y la parte demandante, razón por la cual no existía capacidad ni un interés legítimo que permitiera inferir la vinculación de dicha sociedad fiduciaria a la presente actuación judicial. Ministerio de la Protección Social La apoderada judicial de la entidad indicó no estar llamada a responder por el caso bajo estudio, toda vez que existía la obligación del Patrimonio Autónomo

de Remanente – Fiduciaria Popular S.A. de asumir el reconocimiento y pago de la sentencia bajo estudio y que, además, no se encontraban probados los requisitos de la falla del servicio y de la presunta responsabilidad que se le endilgaba. Sociedad Fiduciaria Popular S.A. administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación. El apoderado de la fiduciaria indicó que la enfermedad padecida por la menor era propia del estado prematuro en que nació, que dicha patología no fue adquirida ni desarrollada en la hospitalización, y que durante los meses en que ella estuvo internada en la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, los médicos trataron de manera juiciosa, diligente y profesional, pues se concentraron en su insuficiencia o falla respiratoria para tratar de salvarla y/o mantenerla fuera de peligro, desplazando toda la atención en las patologías o síntomas que podían comprometer su vida.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos  ¿Está acreditado que los daños en la visión de la menor XXXXX XXXXX son atribuibles a una falla del servicio médico asistencial que tuvo ocurrencia en la atención y tratamiento que con posterioridad a su nacimiento debía recibir en la ESE Francisco de Paula Santander?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos

elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño 5 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituye una carga pública, o antijurídico, si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado, del derecho legalmente protegido, de donde surge la conclusión de que no tiene el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. Durante una época la jurisprudencia del Consejo de Estado persistió en la tendencia de decidir los casos en estudio a partir de una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución de 1991: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Para efectos probatorios, de las mismas se han construido distintos títulos de imputación que el juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha

hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los dos regímenes de responsabilidad administrativa, deduciendo de cada uno de ellos distintos títulos de imputación. En lo que corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, se impone el conocido como la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho dañino interviene la administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes. Y en el ámbito del régimen de responsabilidad objetiva, entre otros, se ha construido el título conocido como daño especial2, que se materializa cuando el Estado, en cumplimiento de funciones legítimas, ocasiona a los administrados un daño con el cual se rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todas las personas y los bienes, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros. Igualmente, ha manifestado el Honorable Consejo de Estado que, dentro del campo de la responsabilidad objetiva, cabe predicar la existencia del título de imputación denominado riesgo excepcional3, que se estructura cuando el individuo resulta expuesto a un riesgo mayor del que están obligados a aceptar la generalidad de las personas, con el cual se genera la ruptura del equilibrio de las cargas públicas; de manera que, al ocurrir el siniestro derivado del riesgo potencial creado por el Estado, se produce un daño a una persona o a sus bienes, lo cual origina para el Estado el deber de responder por los perjuicios que con la concreción del mismo se pudieran producir. En lo que atañe a la responsabilidad médica, el Consejo de Estado indicó recientemente4 que debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla

probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el 1 Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado del 13 de diciembre de 1993, exp. 10807, del 3 de abril de 1997, exp. 11187 y del 28 de agosto de 2014, exp. 27709. 2 Ver fallo del Consejo de Estado del 19 de abril de 2012, exp. 21515. 3 Sobre el particular ver la Sentencia del Consejo de Estado del 2 de mayo de 2016, exp. 37072. 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN A - Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO - Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) - Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00001-01(45687). 6 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 nexo causal entre ésta y el daño, sin perjuicio de que en ciertos casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva. Caso concreto Los hechos en los que la parte actora sustentó sus pretensiones fueron resumidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: “(…) Según relata el apoderado de la parte demandante, la señora Myriam Yaneth Chaustre Avellaneda, se enteró que se

encontraba en estado de gravidez en febrero de 2007, siendo este su quinto embarazo, el cual fue atendido en la E.S.E. Francisco de Paula Santander, hoy en liquidación. Refiere que los cuatro partos anteriores de la señora Chaustre Avellaneda fueron complicados, razón por la cual todos habían sido mediante cesárea y, debido a estos antecedentes, la embarazada estaba catalogada como paciente de Alto Riesgo (ARO). Señala que el 31 de julio de 2007, la señora Myriam Yaneth Chaustre Avellaneda debió ser internada en la Clínica de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, debido a que presentaba contracciones y dilatación de más de un centímetro. En ese sentido, indica que al día siguiente, la señora Chaustre Avellaneda empezó a perder líquido amniótico, tal como lo demostró la ecografía, y según el especialista, debía ser operada de manera inmediata para evitar contaminar a la criatura, siendo que el 3 de agosto de 2007 se le practicó cirugía de cesárea por parte del médico Jesús Solano, dando a luz a la niña XXXXX XXXXX, quien debió permanecer por espacio de dos meses en la U.C.I. de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Relata que durante este tiempo, a la niña no se le practicaron exámenes de agudeza de sentidos, los cual se realizaron a través de contratación externa con la Clínica Oftalmológica Peñaranda, pero nunca fue atendida por un especialista en oftalmología pediátrica. Por lo anterior, refiere que una vez nació la niña XXXXX

XXXXX, esta debió ser valorada por un grupo de médicos especialistas, entre ellos, un pediatra especializado en neonatos, con el fin de diagnosticar cualquier enfermedad que pudiera presentar la recién nacida dada su condición de prematura. En ese orden de ideas, indica que la menor presentó pérdida de la visión y retinopatía de la prematuridad y que la 7 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 E.S.E. accionada omitió una valoración médica exhaustiva, que permitiera el pronto concepto médico y la búsqueda de un tratamiento que evitara la pérdida total de la visión de la recién nacida. Advierte, que la menor fue sometida casi a diario “durante su permanencia en U.C.I. a diferentes rayos X que, pudieron sin lugar a dudas, ocasionar daños colaterales”. Asimismo, aduce que tal como lo señala la historia clínica, la señora Myriam Yaneth Chaustre Avellaneda, la paciente debió haber sido trasladada a la ciudad de Bucaramanga para dar a luz a su hija, teniendo en cuenta que no existía en Cúcuta una U.C.I. neonatal; sin embargo, dicho traslado nunca se logró y la menor nació en la E.S.E. Francisco de Paula Santander. Finalmente, expone que la menor XXXXX XXXXX, además de ceguera, padece un retraso en su desarrollo psicomotor, para el cual requiere de tratamiento y atención especializada. (…)” Eventual Responsabilidad de las demandadas De los hechos descritos por la parte actora se encuentra acreditado que la

señora Myriam Yaneth Chaustre Avellaneda antes de dar a luz a la menor XXXXXX XXXXX estuvo embarazada en seis oportunidades, dos de las cuales terminaron en abortos espontáneos, que de los otros cuatro uno de ellos también terminó en parto prematuro, y que los que llegaron a feliz término requirieron de cesárea. Frente a la atención recibida desde el día del parto, que es lo que debe analizarse frente a la falla del servicio pregonada por la parte actora, se demostró que la señora Myriam Chaustre ingresó el 1° de agosto de 2007 a las 23:00 horas al servicio de urgencias de la E.S.E. Francisco de Paula Santander por presentar dolores de parto, quedando internada por amenaza de parto prematuro y corioamnionitis. Al día siguiente de ser hospitalizada se le practicó ecografia obstétrica transabdominal que determinó estar ante un embarazo de 27,6 semanas y, aunque se estimó el traslado de la paciente a una institución con UCI Neonatal, pero dicho desplazamiento no se llevó a cabo y el tres de agosto a las 8:30 p.m. se solicitó, con carácter urgente, la sala de cirugía de la E.S.E. Francisco de Paula Santander para realizar cesárea debido a presentar “ruptura prematura de membrana y feto pre término en expulsivo prolongado corioamnionitis”. Al culminar la intervención quirúrgica de cesárea quedó consignado que la recién nacida se encontraba viva, en presentación podálica, que no se habían presentado complicaciones para finalizar el procedimiento, y seguidamente se

ingresó a la menor a la UCIN de la E.S.E. Francisco de Paula Santander debido a su nacimiento prematuro, en donde permaneció hasta el 1° de octubre el 2007, cuando fue dada de alta con recomendaciones y control cada 48 horas. 8 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 Consta que durante el tiempo que la menor estuvo internada, desde el 8 de agosto 2007, le fue ordenada y reiterada en varias oportunidades la realización de una valoración por oftalmología (más de 20 ocasiones), consulta que no se realizó hasta el momento que la menor fue de alta, y solo con una por una consulta tomada de manera particular externa el 29 de octubre de 2007, se obtuvo un diagnóstico de Retinopatía de la prematuridad estadio V. En las valoraciones posteriores5, además de reiterarse el diagnóstico inicial, se indicó que la menor presentaba desprendimiento de retina total con proliferación fibrovascular severa de ambos ojos, que no requería tratamiento por su pésimo diagnóstico visual, y que tenía una secuela de amaurosis (ceguera total bilateral). Es por lo anterior que tanto la parte actora como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander consideraron que en el presente asunto se presentó una falla del servicio médico asistencial que es atribuible a las entidades demandadas, y por las cuales deben reparar los daños generados por la pérdida de oportunidad de la menor XXXXX XXXXX de ser valorada por un especialista en oftalmología, de ser diagnosticada oportunamente por la patología de sus ojos, y de recibir el tratamiento requerido para la misma.

Contrario a lo indicado en la decisión de primera instancia, el Ministerio Público estima que los elementos de juicio allegados al plenario no son suficientes para declarar la responsabilidad de las entidades demandadas, toda vez que, aunque se demostró la omisión en la valoración de oftalmología que se ordenó desde los primeros días siguientes al nacimiento de la menor XXXXX XXXXX, ello no significa que esa hubiera sido la causa de la ceguera presentada por la menor, ni tampoco del retraso psicomotor que le fue diagnosticado. La anterior conclusión tampoco es descartada en el pronunciamiento de primera instancia, pues se indicó que no era posible determinar con certeza si con la valoración oftalmológica y el consecuente diagnóstico y tratamiento oportuno de la patología de retinopatía de la prematuridad padecida por XXXXXX XXXXXX, se habría superado el daño final (ceguera total bilateral), pero en todo caso termina condenando por una pérdida de oportunidad que tampoco parte de elementos sólidos, pues conforme al mismo nombre de la patología de la menor, las lesiones o deficiencias orgánicas o funcionales pudieron tener origen en su nacimiento prematuro. Por no contar con un concepto médico científico, apoyándonos en definiciones de la Academia Americana de Oftalmología, la retinopatía de la prematuridad es es una enfermedad ocular que padecen algunos bebés prematuros nacidos antes de las 31 semanas de gestación, debido a un problema que afecta el tejido que se encuentra en la parte posterior del ojo, llamado retina, la cual produce el crecimiento de vasos sanguíneos no deseados en la retina del bebé

y, posteriormente, dichos vasos sanguíneos pueden provocar problemas graves en los ojos y en la visión. 5 22 de noviembre de 2007, 4 de febrero, 21 de febrero, 20 de junio y 13 de noviembre de 2008. 9 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 Según la misma academia, por lo general, los vasos sanguíneos de los ojos se terminan de desarrollar pocas semanas antes del nacimiento, por tanto, algunos de los factores que los médicos creen que pueden contribuir a la manifestación de la retinopatía de la prematuridad pueden ser el bajo peso al nacer (poco menos de 3 libras o menos), su nacimiento temprano (un bebé prematuro nacido a las 28 semanas corre mayor riesgo de tener ROP que un bebé prematuro nacido a las 32 semanas), y suministrar oxígeno adicional al bebé después del nacimiento. En efecto, tal como consta en el plenario, para la fecha de nacimiento de la menor XXXXXX XXXXXX tenía 28 semanas en gestación y un peso de 1205 gramos, contando con dichos elementos y sin que se hubiese alegado o demostrado que las entidades demandadas hubiesen omitido acciones tendientes a que la menor naciese antes de tiempo o una adecuada atención posterior al nacimiento, no puede concluirse como acreditada una falla del servicio médico asistencial prestado por la E.S.E. Francisco de Paula Santander de la ciudad de Cúcuta. En un caso similar el que ocupa nuestra atención el Consejo de Estado6 tuvo la oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos:

“(…) 11.6. En efecto, en el proceso se demostró que la señora XXXXX XXXX XXXX, quien para el momento de los hechos contaba con más de 30 años de edad, empezó su trabajo de parto cuando tenía apenas 31 de las 40 semanas que en promedio debería implicar un periodo de gestación normal…, hechos probados–, todo ello sin contar con que la madre gestante padecía de placenta previa, lo que significa que el periodo de gestación, lejos de haberse desarrollado en condiciones de normalidad, presentaba serias complicaciones que hicieron que se efectuara en forma prematura el trabajo de parto. (…) 11.8. Del mismo modo, en el plenario se evidenció que las complicaciones relacionadas con la retinopatía y con la hipoacusia detectadas en el bebé XXXX XXXX XXXX XXXX, estuvieron estrechamente relacionadas con las condiciones de prematuridad en que se dio el nacimiento, tal como se consignó dicha inferencia tanto en las hojas de atención elaboradas por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”…, hechos probados–, como en el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses…, hechos probados–; estudio este último en el que se reseñó, por un lado, que desde la internación del niño en la unidad de cuidados intensivos pudo apercibirse la existencia de una 6 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B - Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH - Bogotá, D. C., catorce (14) de

septiembre de dos mil diecisiete (2017) - Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00090-01(41149). 10 540012331000200900318 02 (62956) 5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 “proliferación retiniana”, situación que a su vez fue definida, con base en artículos científicos relacionados con la ciencia médica, como un signo de desarrollo insuficiente de los órganos de la visión, lo que es una complicación propia de aquellos bebés prematuros que, como en el caso del aludido demandante, nacieron en las semanas 32 a 34 del periodo de gestación. (…) 11.10. Todo ello sumado al hecho de que en el presente caso no existe prueba o indicio alguno que indique que la atención médica dispensada por el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, haya sido deficiente o contraria a la lex artis, y, antes bien, se observa que el perito que evaluó la historia clínica, quien es un profesional adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, conceptuó de manera categórica que la atención por parte del centro asistencial primeramente mencionado, se brindó dentro “de los protocolos de atención de prematuros” –párr. 8.9, hechos probados–. 11.11. Por manera que en el presente caso resulta aplicable la regla indiciaria definida por la jurisprudencia traída a colación más arriba, de acuerdo con la cual es dable concluir que, en los eventos en que se presentan quebrantos de salud en el neonato y en los que el periodo de gestación ha presentado

complicaciones sin que se aprecie una falla en la atención médico asistencial, es posible inferir que ese tipo de daño es debido a las condiciones del paciente y no a la existencia de alguna falla por parte del centro médico. Ello por cuanto el trabajo de parto de la señora XXXX XXX XXXX se dio en forma prematura, lo que redundó en un pobre desarrollo de los órganos ópticos y auditivos del niño Jesús David Pastrana Benavides, sin que se aprecie negligencia o equivocación alguna en las actividades desplegadas por el hospital demandado.

12. En los términos anteriormente expuestos, considera la Sala que en el caso concreto, además de que no se demostró una falla del servicio atribuible al Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo”, sí se evidenció que los problemas visuales y auditivos del niño XXXX XXXX XXXXX tuvieron su origen en la condición de prematuridad de su nacimiento, lo que hace improcedente imputar responsabilidad al hospital demandado en el sub lite. (…)” Conforme a lo anterior, al no existir elementos de juicio que permitan afirmar que por la falta de realización de valoración por oftalmología a la menor XXXX XXXXXX pudo producirse la retinopatía de la prematuridad por la que se instauró la acción judicial bajo estudio, esta Delegada considera que no existe certeza suficiente para poder emitir sentencia condenatoria contra las entidades 11 540012331000200900318 02 (62956)

5aCdeE/AMV/Llms IUS-2019-262507 demandadas, pues aunque hubo una omisión, persisten dudas para poder

estimar que la misma fuese la causa del daño por el que se persigue la reparación, pues aparte de ello, concurren elementos de juicio que también llevan a considerar que el daño pudo deberse a su nacimiento prematuro. No obstante, con el propósito de llegar a verdad real de los hechos, el Ministerio Público, se permite solicitar que, en aplicación de la facultad oficiosa con la que cuenta la jurisdicción contencioso administrativa para esclarecer los puntos dudosos de la controversia7, se decrete la práctica de una prueba técnica que, con el análisis de la historia clínica de la menor y de la madre, de ser posible, establezca si la mora en el diagnóstico pudo tener incidencia en la retinopatía de la prematuridad y retraso psicomotor que presenta la niña XXXXX XXXXX y si un más oportuno tratamiento por parte de la ESE Francisco de Paula Santander con posterioridad a su nacimiento, podría haber evitado o revertido, al menos parcialmente, tal condición. CONCLUSIÓN De conformidad con las pruebas allegadas y con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos fundamentales, se permite solicitar la revocatoria de la decisión impugnada, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan imputar el dañ