PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Es necesario determinar su origen para establecer cuál es la acció

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-De actos administrativos precontractuales ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Una vez suscrito el contrato se podrá invocar la nulidad absoluta de la ilegalidad de los actos previos Esta Delegada del Ministerio Público, al verificar el supuesto de la norma aludida en su primera parte, es decir del artículo 87 del C.C.A, encuentra que se está ante la solicitud de declaratoria de nulidad de unos actos administrativos pre-contractuales, como son los que declaran por una parte, desierta una licitación pública y por la otra aquel de adjudicación de una convocatoria pública. Conforme a lo anterior, y del análisis e interpretación de la norma citada aludida y enunciada en el marco teórico de este concepto, es claro para esta Delegada que se debe entender la continuidad del proceso de convocatoria hasta la correspondiente etapa de suscripción del contrato; posterior a esta, la normativa es clara en cuanto a que una vez se suscriba el contrato, la ilegalidad de los actos previos sólo podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Es decir, que posterior al evento de la adjudicación y celebración del contrato, quien se sienta afectado con dicha actuación, debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, por la vía de controversia contractual, pidiendo la nulidad del contrato celebrado, junto con la pretensión de nulidad del acto de adjudicación. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Se configuró/ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Procede para la nulidad de los actos previos al

contrato y el reconocimiento patrimonial En el caso sub examine, tenemos que el contrato No. 07-82 fue celebrado por las partes el día 8 de junio de 2005 y la demanda se presenta el día 10 de junio de 2005, es decir, dos días después de la fecha que da cuenta el expediente haberse celebrado el contrato entre el Distrito de Cartagena y Internacional de Negocios S.A.; lo que habilitaba e imponía a la parte actora intentar la acción de controversia contractual, pues ya se había celebrado contrato estatal, siendo ésta la vía idónea para pedir la nulidad del contrato, acumulando la pretensión de nulidad de los actos precontractuales como los que figuran demandados, y dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de los mismos. Esta Delegada concuerda con lo argumentado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en su sentencia denegatoria, al inferir a la luz del artículo 87 del C.C.A. que se configura una indebida escogencia de la acción, en tanto que al momento de la presentación de la demanda ya se había celebrado contrato, siendo procedente el pedido de nulidad correspondiente, pero en el marco de una acción de controversia contractual, en la que se pudo acumular la solicitud de nulidad de los actos previos, a fin de lograr el reconocimiento patrimonial pretendido. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-En uno de los actos proferidos antes de la celebración del contrato En lo que respecta a la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada, fundamentada en el hecho de que frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para anular la Resolución 253 de 21 de abril de 2005, el actor sólo contaba con un término de 30

días, el cual vencía el 21 de mayo de 2005, y la demanda fue presentada el 10 de junio, lo que Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) quiere decir, que operó la caducidad de la acción, por lo menos con respecto a uno de los dos actos acusados de nulidad. Frente a lo anterior, debe recordarse que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, son demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, en consecuencia operó el fenómeno de la caducidad de la acción, sólo frente a éste primer acto. DAÑO ANTIJURÍDICO-Es necesario determinar su origen para establecer cuál es la acción procedente El Consejo de Estado ha dicho que se hace necesario determinar cuál es el origen del daño para establecer cuál es la acción procedente, toda vez que la escogencia de la acción no está sujeta a la voluntad del demandante sino que debe ajustarse a lo dispuesto por la ley. Conforme a lo anterior, se considera que lo correcto era partir del supuesto de existencia de un contrato estatal, para entrar a dirimir el debate y a partir de allí generar toda la discusión, tal como lo dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. ACTOS PRECONTRACTUALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) CONCEPTO No. 029 / 2015

Bogotá, D.C 2 de marzo de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 130012331000200501278-00 (52767) Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: Chemical Products.

DEMANDADO: Distrito de Cartagena Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / se configuró una indebida escogencia de la acción / La normativa (Art. 87 C.C.A.) es clara en cuanto a que una vez se suscriba el contrato, la ilegalidad de los actos previos sólo podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato / La acción que se imponía intentar era la de controversias contractuales.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda – Los hechos 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda, pueden ser resumidos así: Conforme a lo previsto en el art. 85 del C.C.A., la empresa CHEMICAL PRODUCTS reclama la declaración de nulidad de los actos administrativos: - Resolución No. 0253 de abril 21 de 2005, expedida por el Distrito de Cartagena, mediante la cual se declara desierta la licitación pública N° 002-2005-SED para la contratación del servicio de aseo para las instituciones educativas del Distrito declarándose inhábil la propuesta presentada por el proponente Chemical Products Adolfo Herrera y se da por concluido el proceso de selección. - Resolución No. 0350 de mayo 25 de 2005, por la cual se adjudica la convocatoria pública N° 003-2005-SED en la cual se contratan los servicios de aseo para las escuelas oficiales del Distrito a la empresa Internacional de Negocios S.A. A título de restablecimiento del derecho, reclama la sociedad actora se condene al Distrito de Cartagena reconocer y pagar a título de indemnización los perjuicios causados a la parte demandante Chemical Products Adolfo Herrera por lucro y

perjuicios morales. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar falló negando las pretensiones de la demanda. Encontró el tribunal que en el presente caso el actor no tuvo en cuenta la existencia de un contrato - antes de proceder con la presentación de la demanda de la referencia, y que, aun obviándose lo anterior, el problema jurídico del asunto se 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) zanjó bajo los postulados de la carga probatoria, y que de acuerdo con lo que se expuso, se imponía de igual manera proceder con la adversidad de la causa. Señala que la acción que debió ejercer la parte demandante es la de controversias contractuales, ya que no es posible discutir por vía de reparación directa, la indemnización solicitada, cuando su origen es estrictamente contractual. 1.5. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante dentro del proceso referido incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 753-754 del cuaderno del Consejo de Estado): No comparte los argumentos expuestos por el a quo, toda vez, que considera que la interpretación de la primera instancia en el caso concreto es contraria a la lógica

jurídica y la justicia, ya que al considerar como valedero que ya se había firmado el contrato dos (2) días antes de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y por tanto la opción procedente era la de acción contractual cuando ya existe contrato. Señala que el tribunal realiza una interpretación exegética, anticuada, vulnerándose el derecho sustancial y privado al demandante al derecho de acceso a la administración de justicia, puesto que al imponer que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca una vez celebrado el contrato, (lo cual sucedió antes de transcurrir los 30 días hábiles de la acción interpuesta en la demanda, tiempo legal.), se dejó en manos del Distrito el poder de celebrar el contrato cuanto antes, con el fin de privar a la demandante de la opción de cuestionar judicialmente su validez. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿En el caso objeto de estudio, la acción nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar los perjuicios causados, resultaba procedente para los fines pretendidos por la demandante, considerando que para el momento de la

presentación de la demanda ya se había firmado el contrato para el desarrollo de su objeto? 2.1.2. ¿Tratándose de incumplimiento generado en desarrollo de un contrato, la acción indicada era la prevista en el articulo 87 del C.C.A. norma relativa a las controversias contractuales y no la de reparación directa? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Respecto de las fuentes de las controversias contractuales La doctrina ha señalado que: "la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanadas del contrato, puede tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que de alguna forma afecten la relación negócial. Por eso mismo, 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) tan conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de una de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o

cumplimiento; o como el que nace cuando el acto administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifica en sus términos, señala un determinado sentido a sus cláusulas o lo liquida”1 2.2.2. Normatividad aplicable al caso bajo estudio Código Contencioso Administrativo: ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 De las controversias contractuales. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1048 de 2001” (…) 2.2.3. Referente a los actos precontractuales, ha venido diciendo el Consejo de Estado2 "sólo quienes tuvieron un interés legítimo por haber formulado una oferta y la entidad que ha adelantado el proceso, tienen vocación para ocurrir ante la jurisdicción una vez concluya el procedimiento licitatorio en busca de la revisión de legalidad del acto de adjudicación, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior sin perjuicio de que una vez celebrado el contrato y por virtud de la

acumulación de pretensiones, sea posible, a través de la acción contractual dirigida a buscar la nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad de 1 Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2002, página 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C quince (15) de febrero ole dos mil doce (2012). Radicación número: 6600123-31-000-1999-00551-01(19880). Actor: INDUSTRIAS MCLAREN LTDA. Referencia: ACCION CONTRACTUAL; RECURSO DE

APELACION

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) los actos que dieron origen a su celebración, pretender también la nulidad del acto de adjudicación." (Negrillas y subrayas de la Delegada. 2.3. Las pruebas obrantes.  Copia simple de la resolución No. 253 del 21 de abril de 2005 por medio de la cual se declara desierta la Licitación Pública No. 002-2005—SED. En la mencionada resolución, el alcalde de Cartagena de Indias, declaró desierta la

licitación para la contratación del servicio de aseo para las instituciones educativas del Distrito. Consideró que ninguna propuesta se ajustaba al pliego de condiciones del comité evaluador (fls 475 al 484 c.2)  Copia simple de la Resolución No. 350 del 25 de mayo de 2005 por medio de la cual se adjudica la convocatoria Pública No. 003-2005—SED. En la mencionada resolución, el alcalde de Cartagena de Indias, considerando que fue declarada desierta la Licitación No. 002-2005-SED, cuyo objeto era la prestación del servicio de aseo a las instituciones educativas del Distrito de Cartagena, y en atención a que ninguna propuesta se ajustó al pliego de condiciones, dio inicio al proceso de contratación mediante convocatoria pública directa, cumpliendo con las etapas de rigor y publicación de pliegos en la página Web de la Alcaldía de Cartagena, resolvió adjudicar la convocatoria pública No. 003-2005-SED a la firma INTERNACIONAL DE VEHÍCULOS. (fls. 546 a 559 c. 2).  Copia del contrato de prestación de servicios No. 7-82 celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la empresa internacional de Negocios S.A., de fecha 8 de junio de 2005 (fls. 568 a 570 c.5.). 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02)  Certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, mediante la cual se certifica que el contratista Internacional de Negocios .S.A. suscribió el contrato No. 7-82 SED el 8 de junio de 2005, cuya fecha de iniciación fue el 16 de junio de 2005 y de terminación el 9 de abril de 2006. (fl. 563 c.5.)  Copia del acta de iniciación del contrato No. 7-82 SED el 8 de junio de 2005 suscrita la Alcaldía Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y la empresa Internacional de Negocios .S.A., mediante la cual se constata que la fecha de iniciación del contrato fue el 16 de junio de 2005 (fl. 563 y 564 c.5.). 2.4. Caso concreto. Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada la Procuraduría, que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada conforme a los siguientes argumentos: 2.4.1. Con el presente asunto se busca obtener una declaratoria de nulidad junto con el consecuente restablecimiento del derecho presuntamente conculcado, y frente a actos proferidos antes de llevarse a cabo una contratación estatal. Esta Delegada del Ministerio Público, al verificar el supuesto de la norma aludida en su primera parte, es decir del artículo 87 del C.C.A., encuentra que se está ante

la solicitud de declaratoria de nulidad de unos actos administrativos precontractuales, como son los que declaran por una parte, desierta una licitación pública y por la otra aquel de adjudicación de una convocatoria pública. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) Conforme a lo anterior, y del análisis e interpretación de la norma citada aludida y enunciada en el marco teórico de este concepto, es claro para esta Delegada que se debe entender la continuidad del proceso de convocatoria hasta la correspondiente etapa de suscripción del contrato; posterior a esta, la normativa es clara en cuanto a que una vez se suscriba el contrato, la ilegalidad de los actos previos sólo podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. Es decir, que posterior al evento de la adjudicación y celebración del contrato, quien se sienta afectado con dicha actuación, debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, por la vía de controversia contractual, pidiendo la nulidad del contrato celebrado, junto con la pretensión de nulidad del acto de adjudicación. 2.4.2. Ahora bien, en el caso sub examine, tenemos que el contrato No. 07-82 fue celebrado por las partes el día 8 de junio de 2005 y la demanda se presenta el día

10 de junio de 2005, es decir, dos días después de la fecha que da cuenta el expediente haberse celebrado el contrato entre el Distrito de Cartagena y Internacional de Negocios S.A.; lo que habilitaba e imponía a la parte actora intentar la acción de controversia contractual, pues ya se había celebrado contrato estatal, siendo ésta la vía idónea para pedir la nulidad del contrato, acumulando la pretensión de nulidad de los actos precontractuales como los que figuran demandados, y dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de los mismos. De lo anterior, esta Delegada concuerda con lo argumentado por el Tribunal Administrativo de Bolívar en su sentencia denegatoria, al inferir a la luz del artículo 87 del C.C.A. que se configura una indebida escogencia de la acción, en tanto que al momento de la presentación de la demanda ya se había celebrado contrato, siendo procedente el pedido de nulidad correspondiente, pero en el marco de una acción de controversia contractual, en la que se pudo acumular la solicitud de 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.48843 (760012331000200303093-02) nulidad de los actos previos, a fin de lograr el reconocimiento patrimonial pretendido. 2.4.3. Ahora bien, en lo que respecta a la excepción de caducidad propuesta por la

parte demandada, fundamentada en el hecho de que frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para anular la Resolución 253 de 21 de abril de 2005, el actor sólo contaba con un término de 30 días, el cual vencía el 21 de mayo de 2005, y la demanda fue presentada el 10 de junio, lo que quiere decir, que operó la caducidad de la acción, por lo menos con respecto a uno de los dos actos acusados de nulidad. Frente a lo anterior, debe recordarse que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, son demandables mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, en consecuencia operó el fenómeno de la caducidad de la acción, sólo frente a éste primer acto. 2.4.4. En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha dicho que se hace necesario determinar cuál es el origen del daño para establecer cuál es la acción procedente, toda vez que la escogencia de la acción no está sujeta a la voluntad del demandante sino que debe ajustarse a lo dispuesto por la ley. Conforme a lo anterior, se considera que lo correcto era partir del supuesto de existencia de un contrato estatal, para entrar a dirimir el debate y a partir de allí generar toda la discusión, tal como lo dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar debe ser CONFIRMADA.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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