PGN - DAÑO ANTIJURIDICO La parte actora no demostró jurídicamente el error que presuntamen

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por error judicial DAÑO ANTIJURÍDICO-La parte actora no demostró jurídicamente el error que presuntamente se le había causado con el actuar judicial Estudiado el caso objeto de la controversia no existe responsabilidad alguna por parte del Estado, toda vez que nunca se estuvo en presencia de error antijurídico y mucho menos el defectuoso funcionamiento de administración de Justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora no demostró jurídicamente el error que presuntamente se le había causado con el actuar judicial, tal como es afirmado en la sentencia objeto del recurso. Todo error que sufra un usuario de la Administración Judicial, no puede considerarse antijurídico, ni imputable a ésta. De hecho, cuando se acude a las jurisdicciones, para dirimir controversias, las partes están sometidas a que sus pretensiones se sometan a estudio, a partir de los fundamentos de derecho y los supuestos fácticos. El sólo hecho de acudir a la Administración de Justicia, en ejercicio de diferentes acciones judiciales, no garantiza que las pretensiones tengan vocación de prosperidad. Por tanto, las especulaciones en torno a obtener las declaratorias o condenas por cuenta de los Jueces de la República no adquieren la suficiente fuerza, para que cuando no prosperen por las razones jurídicas expuestas por el operador judicial en sus decisiones, se configure un daño antijurídico. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No se puede invocar su propio error para buscar su propio beneficio o el de su cliente Los presupuestos que se exigen para que la acción incoada prospere no existieron, habida

cuenta que estos son para el ejercicio de la reparación directa por error judicial y no como elementos de error jurisdiccional. De hecho no puede convertirse la acción de reparación directa en una tercera instancia, para revivir desacuerdos ya solucionados jurídicamente, con el respeto de las reglas del debido proceso. Significa, adicionalmente, que las falencias en el ejercicio de la abogacía tampoco se suplen a favor de la acción de reparación directa, porque no puede invocar su propio error para buscar su propio beneficio o el de su cliente. En el caso se advierte precisamente, que la tutela por medio de la cual prosperó el reconocimiento de los intereses de un menor, fue gracias a la acción promovida por otro profesional del derecho, distinto al hoy demandante. La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita se declare impróspera las pretensiones en la acción reparación directa de la referencia, confirmando la sentencia apelada.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 031 / 2012

Bogotá D. C., 20 de febrero de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE DOCTOR HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012331000200403291-01 (45443)

ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: ALIRIO CASTELLANOS MENDOZA

DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida. / No es cualquier irregularidad que da origen al error judicial. / No basta que se dé la decisión judicial, sino que debe demostrarse el daño. / Si no se probó el error judicial divulgado en la demanda, ni la existencia del daño antijurídico, no hay lugar a que prospere la acción de reparación directa.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación 2 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO se centra en la vigilancia del cumplimento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demandahechos El accionante, Alirio Castellanos Mendoza en calidad de apoderado de Martha Cecilia Bernal Forero (esposa del occiso Fredy Antonio Caballero) y otros, inició proceso de Reparación Directa, que se tramitó ante el Tribunal Administrativo de Santander, éste

emite sentencia condenando al pago de daños morales subjetivos en cuantía de 1000 gramos oro para cada uno de los padres del occiso, denegando las pretensiones respecto de los hermanos, de la esposa Martha Cecilia Bernal Forero y del menor hijo Jhon Fredy Caballero Bernal. El apoderado interpuso el recurso de apelación ante el Consejo de Estado pero fue inadmitido por el Tribunal Administrativo de Santander en razón de que la cuantía determinaba que la acción era de única instancia, razón por la cual el apoderado interpuso acción de tutela contra dicha decisión, la cual fue denegada por el H. Consejo de Estado. Posteriormente, la señora Martha Cecilia Bernal Forero instauró acción de tutela ante el Consejo de Estado y en el fallo ordenó emitir nueva sentencia dentro de la acción de reparación directa, donde se reconocieran daños materiales y morales a favor del menor hijo del occiso. La señora Bernal Forero le había firmado al libelista contrato de prestación de servicios profesionales en la modalidad de cuota litis del 30% del valor que se obtuviera judicial o extrajudicialmente. La señora Bernal otorgó nuevo poder al abogado Jhon Jairo Tavera 3 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Valderrama para que hiciera efectivo el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado. El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Sanander incurrió en vía de hecho desconociendo los derechos del menor, según declaratoria del H. Consejo de

Estado, al fallar la acción de tutela referida; incurrir en dicho error, lo afectó no sólo patrimonialmente al dejar de hacer efectivo el 30% del valor de la última condena, porcentaje de honorarios cuota litis pactada, sino emocionalmente al someterse al descrédito público por la señora Martha Cecilia Bernal Forero. 1.2. La contestación La Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a través de apoderado, contestó oportunamente la demanda, dijo que no se incurrió en el error judicial pregonado por el libelista; afirmó que la decisión judicial fue acorde con las normas constitucionales y legales y, si ello fue así, no hubo falla del servicio ni error judicial. Propuso como excepciones.

1. Inexistencia de daño patrimonial.

2. La innominada. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander denegó las pretensiones de la demanda y manifestó que:  La vía de hecho se constituye en un desconocimiento o transgresión manifiesta del ordenamiento legal por parte del operador judicial, y que el accionar del

4 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO juzgador desborda el ordenamiento jurídico, en razón de que no se encuentra sustentado en ninguna norma sustancial y/o procedimental.  A la Administración de Justicia no se le pueden endilgar los problemas entre los apoderados y las partes, que surjan como consecuencia de polémicas suscitas respecto del contrato de mandato o prestación de servicios ni llevarlo al plano del error judicial, ya que en nuestro ordenamiento jurídico y como se

previó en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia surge la responsabilidad del Estado por error judicial, cuando se toman decisiones totalmente disconformes con el ordenamiento jurídico que rige la materia y la valoración probatoria que se debe efectuar.  En el error judicial no se evalúa ni se juzga la actuación subjetiva del agente estatal, sino la decisión judicial que quebranta el ordenamiento jurídico, por lo tanto, es necesario determinar en el petitum porqué la decisión es contraria a derecho en relación con su inconformidad. 1.4. Argumentos de la apelación La parte actora interpuso recurso de apelación en contra del fallo adverso a sus intereses y manifestó: que omite tener en cuenta la acreditación de los perjuicios que le fueron causados y su reconocimiento, el error judicial de la vía de hecho en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Santander al desconocer los derechos del menor Jhon Fredy Caballero; éste hecho generador del error judicial en la Administración de Justicia, indirectamente le afectó porque por esta causa generadora de responsabilidad administrativa dejó de recibir los honorarios pactados al 30 % del valor que se obtuviera. 5 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Por tratarse de un proceso que llega a esta instancia por intervención de apelante único, el estudio debe concretarse en las inconformidades expresadas por el recurrente. 2.1. Problema jurídico ¿Se configura error judicial imputable a la entidad demandada con ocasión del perjuicio

patrimonial que aduce el demandante, por el no pago de honorarios profesionales que pudo haber recibido por la representación dentro del proceso No. 1999-0423, al negarse las pretensiones de la demanda frente a algunos de sus representados? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. 6 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño,

sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público. El error jurisdiccional lo define el artículo 66 del Estatuto de Administración de Justicia como el “cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.” El artículo 67 de la Ley 270 de 1996 define los presupuestos para que se declare responsable al Estado por error Jurisdiccional. A) Que el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley. B) Que la providencia contentiva de error esté en firme. 2.2.2. El defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: al respecto el

H. Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “nos encontramos en el dominio de la responsabilidad por funcionamiento anormal de la administración de justicia, siempre y cuando la lesión se haya

7 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO producido en el “giro o trafico jurisdiccional”, entendido éste como el conjunto de las actuaciones propias de lo que es función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( excluidas las actuaciones de impetrar y aplicar el Derecho plasmadas en una resolución judicial); a sensu contrario, no entrarían en este concepto aquéllas actividades que produjesen un dañoincluso si éste fuese identificado plenamente como achacable a la actuación de un Juez o Magistradosi su

actuación no se hubiese realizado en el mencionado giro o tráfico jurisprudencial, sino en otro tipo de actuaciones distintas”. Respecto del análisis que debe efectuar el juez de lo contencioso administrativo con respecto a la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial por error judicial, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en proveído adiado 22 de julio de 2009 . Magistrado ponente: Enrique Gil Botero, se indicó lo siguiente: “El daño, comprendido como el primer elemento en un juicio de responsabilidad, en el caso objeto de estudio, es el menoscabo patrimonial y moral que se produjo a los demandantes, como consecuencia de la adopción de unas decisiones judiciales que les resultaron adversas, y cuyo fundamento jurídico fue errado. Como se observa a simple vista, para el análisis del daño en el presente caso, no basta la constatación probatoria de que se hayan producido las mencionadas decisiones judiciales adversas a los demandantes; sin duda alguna cuando se traba una Litis judicial, ello significa que habrá unos vencedores y unos vencidos, y a estos últimos, por esa vana calidad, no se les produce necesariamente un daño resarcible. De esta manera, puede decirse, que la parte vencida en un proceso judicial está en el deber legal de soportar ese daño, a menos que la decisión o decisiones que la ponen en tal situación, se hayan proferido contraviniendo el ordenamiento jurídico y/o de manera especifica con violación abierta de sus derechos, es decir con “error”. En este caso se constataría un error judicial, y por ende el daño se proyectaría como resarcible en el evento de que se acrediten los perjuicios causados.

8 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Como se observa, en el evento del error judicial, el estudio sobre la antijuridicidad del daño adquiere una significativa relevancia, ya que no basta la simple constatación de una decisión judicial, adversa al demandante, sino que se hace necesario revisar con ocasión del estudio de este primer elemento (el daño) el contenido de la decisión, para efectos de verificar la ocurrencia o no del “error” que se esboza entonces, como presupuesto necesario de la antijuridicidad del daño, para solo en caso de que ello se constate, pasar a revisar lo atiente a la imputación del mismo y la consecuente responsabilidad. Con fundamento en lo anterior, y en relación con el análisis, del daño antijurídico en el presente caso, se procederá a constatar, en primer lugar, si en efecto obra prueba de la existencia de las decisiones judiciales adversas a los demandantes, y en caso de ser así, se procederá luego a revisar el contenido de las mismas para efectos de constatar o no el “error judicial”. Solo en caso de resultar acreditado lo anterior, se hará un análisis probatorio de la imputación, para finalmente, y en caso de resultar pertinente, revisar lo relativo a la responsabilidad del demandado.” (Negritas fuera del texto). 2.3. Las pruebas obrantes  Copia autenticada del proceso correspondiente a la acción de reparación directa No. 423999 del Tribunal Administrativo de Santander. 2.4. Caso concreto  Estudiado el caso objeto de la controversia no existe responsabilidad alguna por

parte del Estado, toda vez que nunca se estuvo en presencia de error 9 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO antijurídico y mucho menos el defectuoso funcionamiento de administración de Justicia, pues en el transcurso del proceso la parte actora no demostró jurídicamente el error que presuntamente se le había causado con el actuar judicial, tal como es afirmado en la sentencia objeto del recurso.  Todo error que sufra un usuario de la Administración Judicial, no puede considerarse antijurídico, ni imputable a ésta. De hecho, cuando se acude a las jurisdicciones, para dirimir controversias, las partes están sometidas a que sus pretensiones se sometan a estudio, a partir de los fundamentos de derecho y los supuestos fácticos. El sólo hecho de acudir a la Administración de Justicia, en ejercicio de diferentes acciones judiciales, no garantiza que las pretensiones tengan vocación de prosperidad. Por tanto, las especulaciones en torno a obtener las declaratorias o condenas por cuenta de los Jueces de la República no adquieren la suficiente fuerza, para que cuando no prosperen por las razones jurídicas expuestas por el operador judicial en sus decisiones, se configure un daño antijurídico.  Los presupuestos que se exigen para que la acción incoada prospere no existieron, habida cuenta que estos son para el ejercicio de la reparación directa por error judicial y no como elementos de error jurisdiccional. De hecho no puede convertirse la acción de reparación directa en una tercera instancia, para revivir desacuerdos ya solucionados jurídicamente, con el respeto de las reglas

del debido proceso.  Significa, adicionalmente, que las falencias en el ejercicio de la abogacía tampoco se suplen a favor de la acción de reparación directa, porque no puede invocar su propio error para buscar su propio beneficio o el de su cliente. En el caso se advierte precisamente, que la tutela por medio de la cual prosperó el 10 Exp.680012331000200403291-01 (45443) Rzo PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO reconocimiento de los intereses de un menor, fue gracias a la acción promovida por otro profesional del derecho, distinto al hoy demandante  La Procuraduría General de la Nación en su función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad a través de esta Delegada solicita se declare impróspera las pretensiones en la acción reparación directa de la referencia, confirmando la sentencia apelada.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012) proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER debe ser

CONFIRMADA.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11