PGN - DAÑO ANTIJURIDICO No se presentó falla alguna en el servicio que comprometa la respo

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad DAÑO ANTIJURÍDICO-No se presentó falla alguna en el servicio que comprometa la responsabilidad de la entidad demandada Esta delegada del Ministerio Público considera que la Fiscalía General de la Nación, en el caso en estudio, obró de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 de la Carta. Por otra parte, recordemos que el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, disponía como una medida de aseguramiento la detención preventiva, en consecuencia, la Fiscalía actúo dentro del marco de la normatividad vigente para la época. Por lo enunciado, no se evidencia un daño antijurídico en razón a que el procesado estaba obligado a soportar la medida de aseguramiento de detención preventiva la cual fue sustituida por detención domiciliaria, por lo que no estamos frente a la inexistencia de una relación causa efecto entre el actuar de la Fiscalía General de la Nación y el daño que alega haber sufrido el demandante. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Si bien no corresponde a los jueces administrativos evaluar las decisiones de los jueces penales, no puede dejarse pasar por alto en el presente caso la obligación de las autoridades públicas de elaborar, interpretar y aplicar las normas teniendo como derrotero la protección del interés superior del menor. No puede hacerse caso omiso en la valoración de un caso concreto de la amplia jurisprudencia sobre el tema, desarrollada especialmente por la Corte Constitucional, en la cual señala la obligación de la sociedad ,

la familia y el Estado en la protección del menor, la cual debe guiar todas las actuaciones que involucren los derechos de lo menores. En consecuencia, sean las anteriores razones suficientes para solicitar a esa Honorable Corporación se sirva confirmar en todas sus partes el fallo recurrido, ya que como ha quedado probado no se presentó falla alguna en el servicio que comprometa la responsabilidad de la entidad demandada, tal como lo enunció el Tribunal Administrativo del Tolima. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) CONCEPTO No. 198 / 2012

Bogotá, D.C 27 de junio de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: Doctor Hernán Andrade Rincón EXPEDIENTE: 730012331000201000629-01 (43279) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Jorge Alexander Preciado Castro y Otros

DEMANDADO: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la

Nación.

Sentido del concepto: Solicitud de Confirmación de la sentencia recurrida del Tribunal Administrativo del Tolima del quince (15) de diciembre de dos mil once 2011. Privación de la Libertad. / No se presentó falla alguna en el servicio que comprometa la responsabilidad de la entidad demandada. / El

actor estaba obligado a soportar la medida de aseguramiento de detención preventiva. / El Interés superior de los menores de edad. / El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I ANTECEDENTES

1. La Demanda – Hechos De acuerdo a lo señalado en el escrito introductorio, se extractan los siguientes:

(fls. 83 a 98 C.1)  Refiere la demanda que JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO fue denunciado el 21 de julio de 2005, ante la Unidad de Fiscalías Seccionales de Guamo (Tolima), por la menor imputándole el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.  Consecuencialmente a la denuncia en comento, el Sr. Fiscal 46 Seccional de Guamo.-Tolimaemitió la orden de captura 0415291 en contra del Sr. PRECIADO, la cual se materializó con la captura el día 17 de agosto de 2005.  Mediante providencia del 23 de agosto de 2005 la Fiscalía 46 seccional de

Guamo (Tolima), resuelve la situación jurídica del sindicado, imponiéndole la medida de aseguramiento y sustituyéndole la detención preventiva por la detención domiciliaria. Posteriormente la Fiscalía mediante providencia del 31 de octubre de 2005 ordena proferir resolución de acusación en contra de JORGE ALEXANDER PRECIADO. y el proceso pasa al Juzgado Penal del Circuito de Guamo –Tolima. Agotadas las etapas procesales propias del juicio, el 8 de mayo de 2006 el Juez Penal del Circuito de Guamo, profiere sentencia absolviendo a JORGE ALEXANDER PRECIADO, porque no se demostró que hubiera cometido el delito 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) imputado; y en consecuencia ordena la libertad del mencionado, que se materializa el 9 de mayo de 2006. 1.2. Contestación de la Demanda 1.2.1. Nación – Fiscalía General de la Nación Contestó la demanda a través de su apoderado judicial, oponiéndose a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en el escrito de la demanda, exponiendo como argumentos defensivos el ceñimiento estricto a la normatividad procesal penal por parte del Fiscal que conoció del caso, sin proponer alguna

excepción perentoria a efectos de enervar las pretensiones. 1.2.2. Nación – Rama Judicial La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó la desestimación de las mismas, proponiendo las excepciones que denominó falta de legitimación por pasiva, culpa de un tercero y la genérica o innominada. 1.3. Sentencia de Primera Instancia El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA negó las pretensiones de la demanda formulada por JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO y otros, para lo cual consideró fundamentalmente lo siguiente: Señaló el Tribunal que en el caso en estudio resultaba necesario para el Fiscal del caso resolver la situación jurídica del imputado en los términos del artículo 357 de la ley 600 de 2000, pues el señor JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO era investigado por la posible comisión del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) CON MENOR DE CATORCE AÑOS, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, tipo penal que tenía una pena privativa de la libertad mínima de 4 años, cumpliéndose de este modo el requisito objetivo fijado en la ley para efectos de proceder a proferir medida de aseguramiento de detención preventiva.

Consideró el Tribunal que la Fiscalía tomó dicha determinación con base en tres medios de prueba a saber: La denuncia interpuesta por la menor, con su respectiva ampliación, el registro civil de nacimiento a efectos de determinar que era menor de 14 años para el momento de los hechos denunciados y dictamen pericial en el cual se determina la desfloración de la menor para el momento de interposición de la denuncia. 1.4. Recurso de Apelación. Demandante El apoderado de la parte demandante, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 371 a 384 del cuaderno del Consejo de Estado): Señaló que es claro que en el presente caso, la responsabilidad de la administración se debe analizar desde la perspectiva del título de imputación objetiva, en donde no es necesario probar, como lo esgrime el Tribunal Administrativo del Tolima, la ocurrencia de una falla en el servicio; y en consecuencia, teniendo en cuenta que están probados en el expediente los supuestos que configuran la responsabilidad estatal, es dable revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Las entidades demandadas FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y RAMA JUDICIAL son administrativa y extracontractualmente responsables, por los daños de que fue objeto el señor JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO, después de haber sido privado de su libertad por disposición de la Fiscalía 46 Seccional del Guamo Tolima por el presunto delito de Acceso Carnal Abusivo en menor de 14 años y posteriormente absuelto por Juzgado Penal del Circuito de Guamo Tolima? 2.1.2. Es posible presumir la culpa exclusiva de la víctima, hoy demandante? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 2.2.1. Responsabilidad Extracontractual del Estado Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagró en el artículo 90 una cláusula general de Responsabilidad Patrimonial del Estado, que comprende tanto la responsabilidad de naturaleza contractual como extracontractual; por lo que los elementos indispensables para la declaración de

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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la Responsabilidad Patrimonial del Estado, se circunscriben a la prueba del daño antijurídico, y a la imputabilidad del mismo al Estado. En torno a este tema, si bien la Jurisdicción Administrativa en algunos casos sigue aplicando los regímenes de responsabilidad subjetivos que de antaño fueron creados jurisprudencialmente para derivar responsabilidad patrimonial, el ponente se aparta de emplear ese sistema en tanto que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano encuentra su fundamento en el artículo 90, que comprende la de naturaleza contractual y extracontractual generada por la causación de un daño antijurídico al particular, imputable al Estado, sin importar si fue materializado por acción u omisión de sus agentes. Por ello, el núcleo esencial de responsabilidad se enmarca en el daño antijurídico, con lo cual, aún las conductas revestidas de legalidad, pueden generar un daño y así mismo comprometer su responsabilidad, por manera que el examen de la demanda será analizado con base en tales elementos. La Jurisprudencia Constitucional ha expuesto: "Lo esencial del cambio introducido por el artículo 90 de la Constitución radica entonces en que ahora el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa. No se trata de saber si hubo o no falla en el servicio, es decir, una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un "daño antijurídico", es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a

soportar. El daño antijurídico no es, entonces, aquel que proviene exclusivamente de una actividad ilícita del Estado, y así ha sido entendido reiteradamente por el Consejo de Estado que ha definido el concepto como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) de soportar", por lo cual "se ha desplazado la anti juridicidad de la causa del daño al daño mismo", de donde concluye esa corporación que "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva. Este nuevo fundamento de la responsabilidad estatal, radicado ahora en la noción de daño antijurídico, ha sido considerado como acorde con los valores y principios que fundamentan la noción de Estado Social de Derecho, especialmente con la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la Administración, a la que este modelo de Estado propende; también con la efectividad del principio de solidaridad y de igualdad de todos ante las cargas públicas.

Obviamente, el nuevo fundamento de la responsabilidad estatal conlleva a su vez que no todo daño deba ser reparado, sino sólo aquel que reviste la connotación de antijurídico, es decir, no se repara el daño justificado, esto es aquel que quien lo padece tenga la obligación de soportar. Además, como en todos los casos de responsabilidad debe tratarse de un daño que tenga un vinculo causal con la actividad de un ente público. Esta actividad, ha dicho la Corte, no es solamente la que se da en el ámbito extracontractual de la actividad estatal, sino que también puede provenir de las relaciones contractuales de la Administración. "1 Por su parte el Consejo de Estado ha dicho: "...Ha sido criterio reiterado de la Corporación, que el daño, para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso, los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo2

Adicionalmente ha expresado: "(...) para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia, la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el caso de los 1 Sentencia C-043 de 2004. Corte Constitucional. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera, Consejero Ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, Sentencia de junio 15 de 2000. Expediente 11614

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) autores Mazeaud y Tune, quienes sobre el particular afirman: "Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. (...) Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético (,..)3 La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 65 dispone: "ARTÍCULO 65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad". 2.2.2. Régimen de Responsabilidad Objetiva En el régimen de responsabilidad objetiva no entra a ser considerada la falla del servicio, razón por la cual el demandante solo se verá avocado a probar la

ocurrencia del hecho, la existencia del daño; en tanto que la parte demandada para eximirse de responsabilidad tiene la carga de probar la eximente que destruye el nexo de causalidad, esto es culpa exclusiva de la víctima. Frente al tema de la privación injusta de la libertad, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, establece la responsabilidad del Estado, cuando ocurre este fenómeno y lo define en los siguientes términos: 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de mayo 7 de 2000; expediente 10397 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) "Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios." El H. Consejo de Estado frente a la Responsabilidad Objetiva realizó el siguiente análisis en el caso de privación injusta de la libertad, incluso en los casos de in dubio pro reo, y de acuerdo con lo regulado por el artículo 414 del decreto 2700 de 1991: En estos eventos, la Sección Tercera ha explicado en varias ocasiones, al interpretar el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 (C. de P. P.), que la responsabilidad del Estado es de carácter objetivo y que, por lo tanto, no hay

lugar a valorar la conducta de la autoridad que ordenó la detención. En otras providencias, se concluyó además, que la responsabilidad del Estado se configura cuando se demuestra que la absolución del sindicado se debió a que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible. La posición actual de la Sala, plasmada en providencia del 18 de septiembre de 1997 y reiterada recientemente, amplió la responsabilidad objetiva en los casos de privación injusta de la libertad, por cuando ahora el daño se configura no solo ante la ocurrencia de los 3 supuestos previstos en el artículo 414 del C. de P. P., sino también cuando la absolución del sindicado se produce por la aplicación del principio del "in dubio pro reo", pues en los casos de duda sobre la responsabilidad penal de un sindicado, que conlleven a su absolución, debe entenderse que la privación de la libertad fue injusta, en aplicación de los principios de buena fe y de presunción de inocencia y que, esa situación - que la privación sea injustaconstituye uno de los elementos de la responsabilidad como es el daño, que resulta, por tanto, imputable al Estado. En los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, cuando las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del C. de P. P. o al in dubio pro reo.4 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención

preventiva 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 20 de Febrero de 2008. Radicación No. 1996-1746 (15980) 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) A través de la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto: “Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. (…) (…) «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado

no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. 2.2.4. Instrumentos internacionales relativos a la protección especial del interés superior de los menores  Declaración de Ginebra de 1924 sobre Derechos del Niño.  Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2).  Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2°).  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 (arts. 23 y 24).  Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969[20] (Pacto de San José de Costa Rica) 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01)  Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[21] (at. 3°-1). 2.3. De las pruebas obrantes En el expediente obran los siguientes medios de prueba Documentales:  Registro civil de nacimiento de de ALISSON CRISTINA CEPEDA TRUJILLO, la menor denunciante, en donde se evidencia que para la fecha de

los hechos, tenia 13 años de edad (fl. 14 C. 2)  Registro civil de nacimiento del señor JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO, en donde se evidencia que para la fecha de los hechos tenia 27 años de edad (fl. 8 C.  Providencia de fecha 23 de agosto de 2005 de la Fiscalía 46 seccional de Guamo (Tolima), mediante la cual se resuelve situación jurídica del sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento y sustituyéndole la detención preventiva por la detención domiciliaria. (fls. 22 a 28 C. 1)  Sentencia de absolución del sindicado JORGE ALEXNDER PRECIADO, proferida por el Juez Penal del Circuito de Guamo (Tolima) (fls. 83 a 98 C. 1)  Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Penal de Ibague, enero 14 de 2010 (fls.62 a 74 c.1) 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) 2.4. Caso Concreto Estudiadas las pruebas allegadas al plenario, y de conformidad con las normas aplicables y el alcance que les ha dado la jurisprudencia, encuentra esta Delegada que la sentencia de primera instancia deberá ser CONFIRMADA y en

consecuencia negar a las pretensiones de la demanda conforme a los siguientes: 2.4.1. Está probado dentro de la actuación procesal que en resolución de fecha 23 de agosto de 2005, la Fiscalía Cuarenta y Seis Seccional del Guamo, dispuso imponer medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva en contra de JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO, por la presunta conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, providencia en la cual también se dispuso sustituir la detención preventiva por la detención domiciliaria. Conforme a lo anterior, se tiene que el señor PRECIADO CASTRO, era investigado por la posible comisión del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, tipificado en el artículo 208 del Código Penal, tipo penal que tenía una pena privativa de la libertad mínima de 4 años, cumpliéndose de este modo el requisito objetivo fijado en la ley para efectos de proceder a proferir medida de aseguramiento de detención preventiva. En razón por la cual después del análisis realizado al expediente del caso, en opinión de esta Delegada, la resolución en virtud de la cual la Fiscalía, resolvió la situación Jurídica del sindicado JORGE ALEXANDER PRECIADO, con medida de aseguramiento de detención domiciliaria, fue una medida ajustada a lo preceptuado en los artículos 355, 356, y 357 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos. Dicha determinación se tomó, con base en tres medios de prueba a saber: i) La denuncia interpuesta por la menor, con su

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) respectiva ampliación, ii) el registro civil de nacimiento a efectos de determinar que era menor de 14 años para el momento de los hechos denunciados y iii) dictamen pericial en el cual se determina la desfloración de la menor para el momento de interposición de la denuncia. En este sentido debemos mencionar que el dictamen médico legal mediante el cual se precisó que la menor presentaba desfloración antigua, resulta acertado y concordante con lo ocurrido, pues, si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre la ocurrencia del ilícito y la práctica del examen, la probabilidad de establecer el acceso carnal existe. 2.4.2. Ahora bien, de la lectura realizada al expediente, en opinión de esta Delegada del Ministerio Público, aparecen dentro de la investigación evidencias tanto indiciarias como periciales y testimoniales, que no dejan duda de que el señor JORGE ALEXANDER PRECIADO CASTRO, si conocía y tenia un trato cercano con la menor, pues de las declaraciones rendidas por ésta de manera espontánea, se evidencia con claridad el conocimiento que tenía sobre aspectos familiares y personales del señor Jorge Alexander Preciado, quien de igual manera, en sus declaraciones evidencia que sí conocía y tenía trato con la

menor desde el mes de diciembre de 2004, es decir meses antes de la ocurrencia de los hechos. Al respecto esta Delegada considera, tal como lo expone el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibague, que “como suele suceder en este tipo de casos, la prueba de cargo gira esencialmente en torno al testimonio de la propia víctima, ya que dada la naturaleza de la conducta punible en cuestión y el modus operandi regularmente utilizado por el abusador, se procura aprovechar la soledad o intimidad del lugar, minimizar los potenciales riesgos de ser observado por terceros y lograr con éxito el propósito criminal, pues, es lógico que quien así procede incluye dentro de su plan la ausencia de espectadores en aras de la impunidad y la satisfacción de su lascivia”, que es por ello que se debe tener especial cuidado al valorar el testimonio de la víctima 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) cuando es, debido a estas circunstancias, la única prueba que compromete la responsabilidad penal del encartado quien, como es obvio, negará a toda costa ser autor o partícipe del ilícito. Por lo anterior, partiendo de un juicio de sana critica y analizadas la imputación del delito por el cual se vinculó al señor JORGE ALEXANDER PRECIADO, el discurrir

de la investigación y la valoración de las pruebas, se puede concluir que la conducta desplegada por el señor PRECIADO CASTRO encuadra dentro del tipo penal que se aplicó a la conducta del accionante, pues con su actuación violó lo establecido por la norma que regula los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, en concreto el acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años. Cabe advertir que no se funge como tercera instancia penal, sino que se aplican las reglas de la experiencia, las cuales informan la dificultad de los jueces de la República en la Jurisdicción Penal para tomar decisiones en materia de delitos contra la libertad sexual lo cual se ha traducido en alto índice de impunidad. 2.4.3. Por otra parte si bien se entiende de las declaraciones rendidas por la menor, los hechos fueron voluntarios, lo que el legislador sanciona es la carencia de voluntad de decidir, siendo claro que una menor de catorce años, no se encuentra en plena capacidad de realizar actos responsables, por lo que se considera que aún no tiene la capacidad de decidir sobre las relaciones sexuales, por carecer de madurez en ello. Observa esta Delegada frente al testimonio rendido por la menor que ella no se contradice y mas bien si es concreta en lo que manifiesta al imputar cargos directos al señor JORGE ALEXANDER PRECIADO , siendo por ello consecuente señalar que dicho testimonio no se encuentra inmerso en contradicciones o se perciba un sentimiento de odio y venganza. No 15 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43279 (730012300000201000629-01) se puede hablar de la existencia contradicción y duda cuando la menor ofendid