PGN - DAÑO ANTIJURIDICO Se edificaron falsos indicios que conllevaron a la detención injus

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Se edificaron falsos indicios que conllevaron a la detención injusta La detención preventiva, a que fueron sometidos los actores fue injusta, conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto y de suyo se produjo un daño a ellos y a sus núcleos familiares, que es cuantificable, según los parámetros jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado porque se funda en todas las detenciones en supuestas pruebas que no tenían tal calidad, se edificaron falsos indicios que conllevaron las detenciones preventivas y las convirtieron en injustas. Además de la lectura de la resolución que precluye se deduce la carencia de pruebas, no el in dubio pro reo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Es viable la conciliación De acuerdo con los medios de pruebas, encuentra este Ministerio Público, que se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, bajo los lineamientos jurisprudenciales referidos y, por tanto, se encuentran los suficientes elementos para conceptuar la viabilidad de la conciliación en los términos ofrecidos en la sentencia de primera instancia. FALLA DEL SERVICIO-Procede la acción de repetición/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del fiscal responsable Siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio de la

Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, respetuosamente solicita esta Delegada del Ministerio Público, se inicie acción de repetición en contra de la Fiscal Segunda Seccional de Saravena-Arauca, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO

CONCEPTO DE CONCILIACIÓN No. 18 /2014

Bogotá, 19 de agosto de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 81001233100020090000201 (43087).

Acción: Reparación Directa.- Conciliación

ACTORES: Wilson Ortiz Ascanio y otros.

DEMANDADOS: Nación - Rama Judicial y Nación - Fiscalía General de la

Nación.

Sentido del concepto: la conciliación resulta viable respecto de los perjuicios morales y materiales: / Existió privación injusta de la libertad de los demandantes. / Carencia de pruebas-Meras sospechas que no adquieren valor probatorio. / Recordar iniciar la acción

de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda hechos

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO En ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, los señores Wilson Ortiz Ascanio y otros; solicitaron al Tribunal Administrativo de Arauca declarar administrativamente responsable a la Nación Rama Judicial y a la NaciónFiscalía General de la Nación por los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron con la privación de la libertad de que fue objeto el actor principal y, en consecuencia, condenar a su pago. Mediante auto proferido el 18 de febrero de 2009, ese mismo Tribunal ordenó la acumulación de los procesos a solicitud de la apoderada de la parte actora, teniendo en cuenta que se reunían los requisitos de ley, donde fungen como actores principales en forma respectiva, Fabio Riaño Espinosa y otros y Evelio León Guerrero y otros. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación –Rama Judicial al contestar la demanda dijo que en los tres procesos en

que fue vinculada le son totalmente ajenos. Por lo tanto, se opuso a las pretensiones, pues no existe responsabilidad alguna a su cargo en relación con la captura y detención preventiva de los señores: Wilson Ortiz Ascanio, Evelio León Guerrero y Fabio José Riaño Espinosa. Contó que la Fiscalía General de la Nación es un ente autónomo, presupuestal y administrativamente dotada de capacidad para ser vinculada en los procesos que se siguen en esa jurisdicción por la responsabilidad patrimonial de sus agentes, con independencia de la Rama Judicial-Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Propuso la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.1.2. La Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y dijo que de la masa probatoria recaudada en este plenario acumulado, no puede derivarse responsabilidad patrimonial alguna contra ella. Se opuso a las pretensiones, por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO Anotó que el Constituyente le asignó a la Fiscalía General de la Nación el deber de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal. Alegó que la privación de la libertad de la que fueron objeto los tres detenidos no puede

tildarse de arbitraria o desproporcionada e injusta, pues estuvo fundada en pruebas serias y legalmente aportadas a la investigación, y con ellas no se vulneraron procedimientos legales o de derechos fundamentales de los sindicados. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, en fallo de primera instancia, declaró probada la excepción planteada por la NaciónRama Judicial, la declaró probada, ya que ésta nada tuvo que ver con la captura, ni con la detención de los encartados, así como tampoco con la definición de sus situaciones jurídicas ni con el mantenimiento de dicha medida dentro de la investigación penal, pues todas estas actividades fueron tramitadas por la Fiscalía General de la Nación a través de sus Fiscales Delegados. Declaró a la Nación-Fiscalía General de la Nación responsable de los perjuicios Irrogados a Wilson Ortiz Ascanio, Evelio León Guerrero y Fabio Riaño Espinosa. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación en contra de la sentencia adiada 21 de julio de 2011 que concedió las pretensiones a la parte demandante, en donde en términos generales argumentó lo siguiente (folios 396 a 401): La disidencia con la sentencia recurrida radica en que se declaró responsabilidad a su representada y se le impuso una condena, sin tomar en cuenta las causales excluyentes de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO responsabilidad en su favor. Dijo que por mandato del Código de P. Penal, era obligatorio resolver la situación jurídica, y por la gravedad de la conducta sólo procedía la detención preventiva, existiendo indicios de responsabilidad que los comprometían con el delito investigado “Rebelión”. La responsabilidad estatal está constituida a partir de la antijuridicidad de la conducta o actividad del agente público carente de título jurídico válido y que excede las obligaciones que debe soportar el individuo como integrante de la sociedad, en el caso específico de la privación injusta de la libertad, tales argumentos se dirigen a quienes ostentan facultad para ello, pero que lo hacen sin los presupuestos de ley. La actuación de su representada no fue desproporcionada, arbitraria ni violatoria de los procedimientos legales, en la etapa de definición de situación jurídica pesaban pruebas, que constituía indicio grave en su contra, por lo que la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación se encontraba justificada.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es viable proceder a realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del presente proceso al haberse declarado administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación y configurarse una presunta privación de la libertad de los demandantes? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la

cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando

tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial. 2.2. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos Se allegó el material probatorio de conformidad con las reglas establecidas en materia de prueba documental en el Código de Procedimiento Civil. De hecho, las copias del expediente contentivo de la investigación adelantada por la Fiscalía son de enorme valor para entrar a determinar y conceptuar frente a la sentencia recurrida, las cuales se encuentran aludidas específicamente en ella.

En su orden son:  Órdenes de capturas correspondientes a Evelio León Guerrero y Wilson Ascanio Ortiz del 21 de enero de 2006, libradas por la Fiscalía Especializada de la Unidad de Estructura de Apoyo de Arauca (fls 120,122 y 123 del C1 del exp. Penal anexo).  Orden de captura de Fabio José Riaño Espinosa expedida el 21 de enero de 2006, librada por la Fiscalía Especializada de la Unidad de Estructura de Apoyo de Arauca, y cancelación de la misma, suscrita el 13 de junio de 2006 por la Fiscalía Primera de Seguridad Pública y Varios de San José de Cúcuta (fls 125 del C-3 del exp. Penal anexo)

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO  Providencia del 27 de enero de 2006 emitida por el Fiscal Segundo Seccional de Saravena que define la situación jurídica de los señores Wilson Ascanio Ortiz y Evelio León Guerrero, mediante la cual se impone medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad condicional, como coautores del delito de rebelión (fls 218 a 222 del C1 del exp. penal anexo).  Providencia del 14 de febrero de 2006 proferida por el Fiscal Segundo Seccional de Saravena que define la situación jurídica de Fabio José Riaño Espinosa, con detención preventiva sin beneficio de libertad provisional por el punible de rebelión (fls 44 a 51 del C2 del exp. penal anexo).  Resolución del 5 de junio de 2006, mediante la cual la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, revocó la medida de aseguramiento impuesta a Fabio José Riaño Espinosa y dispuso su libertad inmediata (fls 65 a 75 C3 del exp. penal anexo)  Resolución 047 del 21 de julio de 2006 proferida por el Fiscal Primero de Seguridad Pública y Varios de San José de Cúcuta, mediante la cual precluyó la investigación penal a favor de Wilson Ascanio Ortiz, Evelio León Guerrero y Fabio José Riaño Espinosa por el delito de Rebelión, revocó la medida de aseguramiento a ellos impuesta y ordenó su libertad inmediata (fls 171 a 181 del C3 del exp. penal anexo).

2.3. Caso concreto. En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Administrativo de Arauca. En su orden son: Los señores: Wilson Ortiz Ascanio y Evelio León Guerreo fueron capturados en Arauquita el 22 de enero de 2006, sindicados de pertenecer a las milicias del frente décimo de las FARC (Rebelión), con base en informes de inteligencia militar y declaraciones de ex integrantes de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO esa agrupación subversiva, y con fundamento en los mismos informes y declaraciones, el señor Fabio José Riaño Espinosa fue capturado el 7 de febrero de 2006 en el municipio de Arauca, por orden emitida por la Fiscalía General de la Nación, dentro del proceso panal radicado bajo número 65519. La Unidad de Fiscalía Segunda Seccional de Saravena, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva Wilson Ascanio Ortiz y Evelio León Guerrero, por la conducta punible de coautores del delito de rebelión, mientras duró el recurso de apelación interpuesto por sus defensor, correspondiéndole este trámite a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, quien revocó la decisión

de la Fiscalía de primera instancia. Mediante Resolución 047 del 21 de julio de 2006 proferida por la Fiscal Primera de Seguridad Pública y Varios de San José de Cúcuta, precluyó la investigación penal a favor de Wilson Ascanio Ortiz, Evelio León Guerrero y Fabio José Riaño Espinosa por el delito de rebelión y revocó la medida de aseguramiento a ellos impuesta y ordenó su libertad inmediata (fls. 171 a 181 C-3 del exp. penal anexo). En las pruebas practicadas dentro de la investigación penal por parte de la Fiscalía General de la Nación contra los aquí demandantes no existieron elementos de juicio para demostrar su responsabilidad, habida cuenta que al momento de evaluación probatoria la Fiscalía Primera de Seguridad Pública y Varios expresó: “ En ese orden de ideas, tenemos que el informe suscrito por el Oficial B2 de la Décimo Octava Brigada del Ejército Nacional de Arauca da cuenta de la ocurrencia punible de rebelión con fundamento en la informaciones suministradas por los exguerrilleros Franklin Anastasio Villamizar Jaimes, Wilfredo Quintero Rueda, Manuel Prada Rey y César Augusto Ortiz Pérez, desmovilizados de la subversión y se encuentran dentro el programa de reinserción”. La detención preventiva, a que fueron sometidos los actores fue injusta, conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto y de suyo se produjo un daño a ellos y a sus núcleos familiares, que es cuantificable, según los parámetros 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado porque se funda en todas las detenciones en supuestas pruebas que no tenían tal calidad, se edificaron falsos indicios que conllevaron las detenciones preventivas y las convirtieron en injustas. Además de la lectura de la resolución que precluye se deduce la carencia de pruebas, no el in dubio pro reo. De acuerdo con los medios de pruebas, encuentra este Ministerio Público, que se acreditaron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación, bajo los lineamientos jurisprudenciales referidos y, por tanto, se encuentran los suficientes elementos para conceptuar la viabilidad de la conciliación en los términos ofrecidos en la sentencia de primera instancia. Siendo que se evidencia una real e innegable falla en la prestación del servicio de la Administración de Justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, respetuosamente solicita esta Delegada del Ministerio Público, se inicie acción de repetición en contra de la Fiscal Segunda Seccional de Saravena-Arauca, de conformidad con lo preceptuado en el art. 90 de la Constitución Política y la Ley 678 de 2001.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público, están probados los elementos para que proceda a un acurdo conciliatorio, a fin de resarcir los daños causados a los actores.

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Delegada considera que la conciliación resulta viable respecto de la sentencia de primera instancia. Solicito respetuosamente que en el acta quede la solicitud de acción de repetición en contra de los Fiscales autores de la detención preventiva de los demandantes la cual fue a todas luces injusta. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 810012331000200900002 01 (43087) RZO Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co