PGN - DEBER DE PROTECCION DEL ESTADO A los ciudadanos

ACCION DE REPARACION DIRECTA-Daño antijurídico con ocasión de la muerte de un ciudadano producida por la alteración del orden público RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Encuentra su sustento en el artículo 90 de la constitución política RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Elementos, el daño antijurídico y la imputación CAUSALES DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD-Por el hecho exclusivo de un tercero FALLA DEL SERVICIO-Definición DAÑO ANTIJURIDICO-Definición Es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituía una carga pública, o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, luego no tenía el deber legal de soportarlo. IMPUTACION DEL DAÑO-Definición En cuanto a la imputación, no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. En relación con este aspecto se analizan dos elementos: el ámbito fáctico y la imputación jurídica, esta última determina la atribución conforme a un deber jurídico. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la responsabilidad del Estado con ocasión de enfrentamientos armados puede configurarse a través de cualquiera de estos tres títulos de imputación, así: i) falla en el servicio; ii) riesgo excepciona y iii) daño especial.

CARGA DE LA PRUEBA-A las partes les corresponde probar los supuestos de hecho que pretenden demostrar 1

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IUS-390012-2019 DEBER DE PROTECCION DEL ESTADO-A los ciudadanos 2

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IUS-390012-2019

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 5 de julio de 2019 Doctor

MARTÍN GONZALO BERMUDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-87

Acción: Reparación Directa.

Radicado: 08001-23-31-000-2012-00539-01

No Int.60369

Actor: Rubiela Polo de la Hoz y Otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional

Policía Nacional de Colombia Honorable Señor Consejero, 3

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IUS-390012-2019 Estando dentro del término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se expone: ANTECEDENTES La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa y por intermedio de apoderado judicial, Rubiela Polo de la Hoz (cónyuge), Yilson Andrés Ávila Polo (hijo), y Johany Rafael Ávila Polo (hijo) presentaron demanda el 6 de marzo de 2006 contra la Nación, Ministerio de Defensa –Policía Nacional-, por la presunta responsabilidad administrativa que cabría a tales entidades con ocasión de la muerte violenta de Johany Rafael Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.). Contestación de la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional Alegó en su escrito que el suceso por el cual se le endilga responsabilidad a la demandada tiene como causa el hecho exclusivo y determinante de un tercero, conclusión a la que llegó por cuanto la persona que dio muerte al señor Johany Rafael Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.) es ajena a la Policía Nacional. Así mismo, señaló que no se encuentra probada la falla del servicio, 4

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08001-23-31-000-2012-00539-01 No. Int 60369 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-390012-2019 pues la Policía Nacional no intervino en el hecho dañoso, como tampoco existe prueba de que se recibieron amenazas que exigieran una protección especial. Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 1º de junio de 2017 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico, Sección C, Escritural negó las pretensiones de la demanda. Precisó el Tribunal que la responsabilidad del Estado al producirse daño a un particular por parte de un tercero, debe ser estudiada a través de la falla en el servicio, lo cual exige la prueba de que el daño se produjo como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia y al no utilizar los medios a su alcance para evitar el hecho dañoso, situación que requiere de las autoridades, el previo conocimiento de una situación de amenaza o vulnerabilidad. Bajo los anteriores argumentos y en atención a las pruebas recaudadas se concluyó que no existe evidencia de la responsabilidad del Estado en la ocurrencia de los hechos. Agregó que si bien los hechos sucedieron en razón de una supuesta extorsión por miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia “AUC”, quienes le exigieron al señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.) el pago de $100.000.oo por descargar un camión cargado de “guineo”; advirtió la primera instancia, que es posible que la víctima directa tuviera conocimiento de una potencial situación de riesgo en contra de su 5

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1. Testimoniales 1 Consejo de Estado, Rad. 02368-01, 21 de noviembre de 2013.

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Municipal de la Zona Bananera allegada por el apoderado de la parte demandante. Problema Jurídico 7

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Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. 8

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IUS-390012-2019 Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se ha dicho que daño antijurídico es aquel que la víctima no está obligada a soportar, presentándose así un desplazamiento de la culpa, que era el elemento tradicional de la responsabilidad, para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resulta jurídico si constituía una carga pública, o antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, luego no tenía el deber legal de soportarlo. En cuanto a la imputación, no es más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión habría causado el daño. En relación con este aspecto se analizan dos elementos: el ámbito fáctico y la imputación jurídica, esta última determina la atribución conforme a un deber jurídico2. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que la responsabilidad del Estado con ocasión de enfrentamientos armados puede configurarse a través de cualquiera de estos tres títulos de imputación, así: i) falla en el servicio3; ii)

riesgo excepcional4 y iii) daño especial5. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección Tercera, Rad. 68001-23-31-000-2006-01051-01 (39.347),25 de febrero de 2016 3 “se presupone un deber a cargo del Estado, por tanto, este responderá cuando en el caso concreto se compruebe: a) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, b) la omisión o inactividad de la administración pública o, c) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la Administración” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rad.13001-2331-000-2010-00359-01(54118),19 de julio de 2017) 4 “la imputación por la actividad legítima del Estado, se dará porque comporta un riesgo de naturaleza excesivo o anormal, sea por haberlo incrementado o creado en el desarrollo de la función estatal, generando una exposición e intensidad desbordadas o excesivas a aquellas que razonablemente debe asumir el administrado” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rad.13001-2331-000-2010-00359-01(54118),19 de julio de 2017) 5 “Por este se atribuye responsabilidad al Estado con fundamento en “el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad, como 9

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IUS-390012-2019 Responsabilidad patrimonial del Estado en ataques causados por grupos al margen de la ley y la alteración del orden público En materia de falla del servicio ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado: “la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía”6. Así las cosas, es necesario contrastar el contenido obligacional que rige la función de la autoridad pública demandada con el grado de materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Rad.13001-23-31-000-201000359-01(54118),19 de julio de 2017) 6Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad 76001-23-31-000-200403028-01(43512)C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 11 de marzo de 2019 10

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el cumplimiento de la Constitución y las leyes, de acuerdo con lo dicho en el artículo 6º de la Constitución Política9. Existe entonces un “deber estatal” - que no se debe confundir en ningún caso con el deber general de las autoridades de proveer las condiciones de seguridad pública requeridas en el paísy que 7 Ibídem 8 Sentencia T-719/03, citada en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad 76001-23-31-000-2004-03028-01(43512)C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 11 de marzo de 2019 9 Ibídem 11

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directa de sus deberes constitucionales más básicos”10. Conforme con lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado 11 en los eventos en los cuales se pretende responsabilizar al Estado frente a la ocurrencia de hechos victimizantes, en los cuales se presenta la alteración del orden público y la presencia de grupos al margen de la ley, señaló cinco criterios para valorar la falla del servicio: “i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos había conocimiento generalizado de la situación de orden público de una zona, que afectaba a organizaciones y a las personas relacionadas con éstas; ii) que se tenía conocimiento de circunstancias particulares respecto de un grupo vulnerable; 10 Ibídem 11 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 31 de enero de 2011; Exp. 17842, citada en el Rad 76001-23-31-000-2004-03028-01(43512)C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 11 de marzo de 2019 12

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Estos criterios deben ser analizados conforme cada caso particular y establecer así las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la violación del derecho a la seguridad personal del afectado cuya reparación se reclama, puesto que, ni la posición intuito personae de la víctima - condiciones personales y socialesni el estado de anormalidad del orden público - violencia generalizada-, son suficientes por sí solas para endilgar responsabilidad en la Nación12. Bajo estos supuestos y, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, se ha dicho además que en tratándose de alteración del orden público para recibir la protección estatal y salvaguardar así el derecho a la seguridad personal, solo se tendrán en cuenta los riesgos extraordinarios o extremos y las amenazas concretas que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, lo cual depende esencialmente del caso concreto y producto de una evaluación integral, para establecer la naturaleza, alcance, intensidad y continuidad de los riesgos que gravitan sobre cada individuo13. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Rad 76001-23-31-000-200403028-01(43512)C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, 11 de marzo de 2019 13 Ibídem 13

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IUS-390012-2019 Además, no se le puede imputar el daño antijurídico a la entidad

demandada, por el solo hecho de que exista una alteración del orden público o un contexto de violaciones de derechos humanos, ya que no es posible exigir lo imposible a la administración, más aun cuando no se acreditan las amenazas por parte de los grupos al margen de la ley que hubieran hecho que las autoridades incrementen su nivel de atención o estándar de debida diligencia14. Finalmente, en atención de las reglas señaladas en el precedente, también ha sido uniforme la posición de la Sección Tercera en señalar que la carga probatoria en estos casos, se rige por lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil, el cual dispone que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta al poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado”15. Caso concreto Sea lo primero señalar que no es punto de discusión que el 5 de marzo de 2004 en la plaza de “Barranquillita” del mercado de la ciudad de Barranquilla murió el señor “Geovanni Rafael Ávila Gutiérrez” (q.e.p.d.) y que conforme el acta No. 105 del Protocolo 0271 de la Fiscalía General de la Nación tuvo como posible móvil “ajuste de cuentas”16. También se precisa que la inconformidad del recurrente se concreta al hecho de que la primera instancia desconoció el problema de orden 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 05001-23-31-000-200303546-01 (49716), C.P Ramiro Pazos Guerrero, 4 de marzo de 2019.

15 Ibídem 16 Folio 13 Cuaderno Principal. 14

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 08001-23-31-000-2012-00539-01 No. Int 60369 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-390012-2019 público que afectaba la zona en que murió el señor Ávila Gutiérrez, y que a juicio de los demandantes le endilga la responsabilidad al Estado al no brindar la protección que se exigía en estos casos. Se señaló expresamente en el recurso que en el proceso existe suficiente material probatorio con el que se probó la alteración del orden público para el momento en que ocurrieron los hechos en la ciudad de Barranquilla. Al respecto, esta Delegada encuentra que de las pruebas recaudadas se desprende lo siguiente: La declaración rendida por Jorge Mario Gutiérrez Noya, quien estaba presente en el momento de la muerte del señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.), da cuenta que presenció cuando dos muchachos se le acercaron a Yohany en las horas de la tarde y le exigieron la suma de $100.000.oo pesos, a lo cual él respondió que no podía cumplir con dicha suma y que llegaran a un arreglo. Esa misma persona a la 1:45 a.m mató a Yohany. Manifestó el declarante que dichas personas pertenecían a las Autodefensas Unidas de Colombia. Afirmó que con anterioridad a dicho hecho ocurrieron cuatro muertes violentas, como la de un comerciante de plátano y otro de banano, sin embargo, no

recordó el nombre de dichas personas. Advirtió que nunca llegaba la fuerza pública al mercado17. En iguales términos rindió declaración el señor Javier Enrique Munera Oviedo18. Obran además los oficios No. 5899 GRUARSIPOL DEATA, de fecha 22 de noviembre de 2006 y 3949 SIJI-JEFAT del 25 de abril de 2011, en 17 Folio 67 y 68 18 Folio 73 y 74 cuaderno principal 15

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 08001-23-31-000-2012-00539-01 No. Int 60369 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-390012-2019 los que se informó que el señor Yohany Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.), no realizó solicitudes de protección19. De la Inspección Judicial practicada y que fue ordenada en segunda instancia mediante auto del 20 de septiembre de 2018, se puede concluir que los centros de Atención Inmediatas CAI más cercarnos se encuentran a una distancia de 685 metros lineales y 489 metros, y la Inspección de Policía a 112 metros del lugar donde ocurrieron los hechos. De otra parte, que las vías se encuentran deterioradas. Obra igualmente en el expediente, la necropsia del señor Jorge Luis Cárdenas (q.e.p.d.) del día 4 de marzo de 2004, quien murió por heridas de arma de fuego; sin embargo, no se precisó en dicho documento datos adicionales que permitan determinar donde ocurrieron los hechos o la

actividad económica desempeñada por el causante20. También se encuentra el informe de necropsia del señor José Antonio López Marulanda (q.e.p.d.), quien murió el 10 de marzo de 2004 y conforme se refiere en la documental se encontraba vendiendo plátano en la calle 10 con cra 39 en el Mercado Público21. En relación con el acta de necropsia del señor José Ruiz, ordenado como prueba en segunda instancia en auto del 20 de septiembre de 2018, se observa que cumplidos los trámites para su solicitud, los datos suministrados fueron insuficientes para obtenerla, situación que no subsanó la parte demandante. 19 Folios 61 y 143 cuaderno principal 20 Folio 80 a 84 cuaderno principal 21 Folio 91 a 96 16

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IUS-390012-2019 Pues bien, no obstante la complejidad que implica la muerte violenta de las personas referidas, a juicio de esta Delegada las pruebas recaudadas no resultan suficientes a efectos de probar la grave alteración de orden público, y la situación amenazante que se vivía en la zona en la que murió el señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.). En el contexto probatorio que antecede, esto es, ni de las documentales aportadas, ni del dicho de los declarantes, se desprende que ocurrieron

hechos trascendentales que constituyan prueba de la grave situación de orden público que se dice afectó la plaza de “Barranquillita” para el año

2004. Inclusive, los testigos mencionan muertes, que no identifican con claridad. Se limitan a mencionar lo ocurrido y asegurar que el homicidio fue ejecutado por miembros de las AUC, sin que se hubiera cuestionado dicha situación o profundizado en ello.

Si bien podría concluirse que al parecer murió otro comerciante, según se desprende de una de las actas de necropsia, no existe mayor información de dicha muerte, por tanto, resulta imposible corroborar si fueron las mismas personas que perpetraron el homicidio del señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.), si tuvo el mismo modus operandi, o si se trata de un hecho conexo con dicha muerte. Los oficios No. 5899 GRUARSIPOL DEATA, de fecha 22 de noviembre de 2006 y 3949 SIJI-JEFAT del 25 de abril de 2006dejan claro que nunca se presentaron amenazas en contra del señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.) o respecto de otro comerciante, como tampoco se da cuenta de los resultados de la investigación penal por dicho hecho o por los restantes homicidios. 17

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IUS-390012-2019 De otra parte, atendiendo a los criterios establecidos por la

jurisprudencia frente a los supuestos que deben tenerse por demostrados a efectos de responsabilizar al Estado, se observa que no existen pruebas de que efectivamente con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos, había conocimiento generalizado de la situación de orden público en la zona del mercado de Barranquilla, o que se trataba de un lugar que se encontraba afectado por personas u organizaciones subversivas, como tampoco la existencia de un riesgo constante o amenaza que tuviere que soportar el causante o los comerciantes de la zona, como tampoco el peligro al que se aduce que estuvo sometido el señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.). Precisa además el Ministerio Público, que en relación con la prueba indirecta que se alega debió tener en cuenta el Tribunal Administrativo, el precedente del Consejo de Estado ha señalado que esta es de común aceptación, en los supuestos en los que la víctima se encuentra en clara dificultad probatoria, para el efecto, la ocurrencia de los hechos, particularmente, cuando se trata de delitos de lesa humanidad, como en el caso de las ejecuciones extrajudiciales o la desaparición forzada22. En estos casos, por obligación legal, constitucional y por la finalidad del razonamiento jurídico, el juez está obligado a tener en cuenta la totalidad de los elementos con aptitud para revelar lo ocurrido, de modo que bien puede darse crédito a indicios y testimonios de oídas, siempre que no existan razones para dudar de su veracidad y que el grado de mediación o de distancia, permitan al juez arribar a una deducción 22 Ver entre otras sentencias Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A,

54001-23-31-000-2006-01402-01(38632), C.P Martha Nubia Velásquez Rico, 23 de noviembre de 2017 y Sección Tercera Subsección B, rad19001-23-31-000-199900217-01(24984) C.P Stella Conto Díaz del Castillo, 5 de abril de 2013. 18

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 08001-23-31-000-2012-00539-01 No. Int 60369 5aCdeE/RBB/AMRA IUS-390012-2019 “suficientemente probable” y no simplemente plausible. Se ha de resaltar, nuevamente, que lo anterior no puede ser trasladado, sin dificultades, a otros campos de atribución de responsabilidad, como el penal, en el que se exige, por lo demás, que la contundencia de la conclusión probable esté “más allá de toda duda razonable”. Por esta razón, el hecho de que una prueba indirecta pueda llegar a parecer insuficiente en casos penales, no comporta necesariamente que lo sea en el caso de la responsabilidad extracontractual del Estado23. En el contexto que antecede, a juicio de esta Delegada en el caso sub examine, las pruebas recaudadas no permiten vislumbrar una deducción suficientemente probable, de que, en efecto, existía una grave alteración del orden público originada por la presencia de grupos al margen de la ley. Lo acreditado en el expediente no permite inferir que los hechos ocurridos tuvieron como origen la situación de orden público

o una especial amenaza a la vida del señor Ávila Gutiérrez (q.e.p.d.), ya que las evidencias en el proceso dan cuenta de la muerte del señor Ávila Gutiérrez y de que al parecer ello ocurrió por “ajuste de cuentas”, y si bien para esos días otro comerciante murió de manera violenta, no existen mayores datos o información sobre las ca