PGN - DEBER DE SELECCION OBJETIVA Actividades a desarrollar para el cumplimiento en materi

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., abril veintiocho (28) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No. 14

Radicación: 161-02581(154-057803/01)

Disciplinado DORIS MARINA CERCHAR

s: FERNÁNDEZ, JUAN BERNARDO

ARIZA RESTREPO, LUIS

RAMÓN GUERRA OROZCO y

NAZLY MERCEDES CALA

BRUGUÉS

Cargo y Gerente Hospital Rosario

Entidad: Pumarejo de López Quejoso: Oficio Fecha queja: Mayo 3 de 2001

Fecha Febrero 1º de 2000 a abril 1º de hechos: 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia

P. D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ Mediante recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada de la señora DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López de la ciudad de Valledupar (Cesar), y personalmente por NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS, Profesional Universitaria y Jefe de Presupuesto de la misma entidad, revisa la Sala Disciplinaria la providencia calendada el 14 de octubre de 2004, por medio la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsables a DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, JUAN BERNARDO ARIZA RESTREPO, LUIS RAMÓN GUERRA OROZCO y NAZLY MERCEDES CALA BURGUÉS, imponiéndoles sanción de multa

de noventa (90) días, treinta (30) días y de sesenta (60) días, respectivamente, del sueldo mensual que devengaban para la época de los hechos. ANTECEDENTES PROCESALES El 3 de mayo de 2001, el Procurador General de la Nación integró una comisión especial para que adelantara actuaciones administrativas ante los entes del sector salud del departamento del Cesar y realizaran las investigaciones disciplinarias correspondientes; en cumplimiento de la instrucción impartida, la Comisión realizó una visita especial al Hospital “Rosario Pumarejo de López” durante los días 11, 14, 15 y 16 de mayo de 2001 (fls. 2 a 17 C. O. 1). Culminada ésta, el 31 de mayo de 2.001 la Comisión presentó al Procurador General un informe, en el que manifiestan que, luego de revisar los aspectos presupuestales, financieros y contractuales de los años 1999, 2000 y 2001, consideraban que existían méritos suficientes para investigar a los funcionarios de dicha entidad porque sus conductas, presuntamente, podrían ser constitutivas de faltas disciplinarias (fls. 83 a 95 C. O. 1). El 7 de junio de 2001, el Procurador General de la Nación designó a varios de los Asesores del Despacho para que adelantaran la correspondiente investigación Expediente No. 161-02581 disciplinaria contra funcionarios del Hospital “Rosario Pumarejo de López”, por las presuntas irregularidades de carácter presupuestales y contractuales detectadas en la visita (fl. 96 C. O. 1), quienes el 10 de septiembre de 2001, abrieron investigación

disciplinaria contra DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, Gerente entre el 30 de marzo de 1.999 y el 1º de junio del 2000; JUAN BERNARDO ARIZA RESTREPO, Gerente del 1º de junio del 2000 al 1º de enero de 2001; LUIS RAMÓN GUERRA OROZCO, quien se desempeño como Gerente a partir del 2 de enero del 2001; EDELMIRA BEATRIZ FERNÁNDEZ MOSQUERA, Jefe del Grupo de Presupuesto entre el 1º de enero de 1999 y el 7 de febrero de 2000, y NAZLY MERCEDES CALA BRUGÉS, profesional Universitaria y Jefe del Grupo de Presupuesto a partir del 19 de febrero de 2000 (fls. 97 a 106 C. O. 1). Al evaluar el mérito de la investigación, la Comisión Especial por auto del 15 de agosto del 2002, formuló pliego de cargos a DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, JUAN BERNARDO ARIZA RESTREPO, LUIS RAMÓN GUERRA OROZCO y NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS, en sus condiciones de Gerentes del Hospital “Rosario Pumarejo de López” y Jefe del Grupo de Presupuesto, absteniéndose de formularle cargos a EDELMIRA BEATRIZ FERNÁNDEZ MOSQUERA (fls. 613 a 670 C. O. 4). Notificada la providencia, los disciplinados presentaron sus respectivos memoriales de descargos (fls. 694 a 701; 842 a 855; 870 a 876 C. O. 4 y fls. 965 a 973 C. O. 5).

El 16 de junio de 2003, la Comisión Especial dictó auto mediante el cual ordenó tener como pruebas los documentos presentados por lo disciplinados, ordenó la práctica de algunas pruebas y negó otras (fls. 984 a 989 C. O. 5), providencia recurrido por NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS y JUAN BERNARDO ARIZA RESTREPO. El 28 de octubre de 2003 se negó el recurso de reposición y concedió el de apelación interpuesto por el disciplinado ARIZA RESTREPO (fls. 1025 a 1027

C. O. 5) y el 29 de octubre de 2003, concedió el recurso de apelación presentado por la disciplinada CALA BRUGUÉS (fls. 1028 y 1029 C. O. 5).

El 24 de marzo de 2003 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Administrativa resuelve los recursos de apelación, confirmando la decisión tomada por la Comisión Asesora de negar la práctica de una prueba (fls. 1035 a 1037 C. O. 5). El 22 de abril de 2004, el Procurador General designa al doctor MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ, Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, como funcionario especial para que asumiera la presente investigación disciplinaria (fl. 1052 C. O. 5), quien el 26 del mismo mes y año, una vez vencido el término probatorio, ordenó correr traslado a los disciplinados de las diligencias para que presentaran los alegatos de conclusión (fl. 1053 C. O. 5); cumplida esa etapa, el 14

de octubre de 2004 dictó el fallo declarando disciplinariamente responsables a los disciplinados DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, JUAN BERNARDO ARIZA RESTREPO y LUIS RAMÓN GUERRA OROZCO, en sus condiciones de Gerentes del Hospital “Rosario Pumarejo de López”, los sancionándolos con multas de noventa (90), treinta (30) y sesenta (60) días del salario deveng|ado para la época de los hechos, y a NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS, en su calidad de Profesional Universitaria y Jefe del Grupo de Presupuesto, con multa de sesenta (60) días de salario devengado al momento de los hechos.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

2 Expediente No. 161-02581 Como ya se anotó, en el fallo dictado el 14 de octubre de 2004 el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal declaró disciplinariamente responsables y sancionó con multa a los disciplinados DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ, JUAN BERNARDO ARIZA RESTREPO y LUIS RAMÓN GUERRA OROZCO, en calidad de Gerentes del Hospital “Rosario Pumarejo de López”, y a NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS, Profesional Universitaria y Jefe del Grupo de Presupuesto de la citada entidad. El a-quo expuso los siguientes argumentos:

1. Señora DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ. 1.1. Primer cargo.

El a-quo estableció que durante el primer semestre del 2000, la disciplinada había

suscrito tres contratos, con sus respectivos adicionales, con la Sociedad Cesarense de Anestesiología sin exigir, en garantía única, el amparo del pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, a pesar de la existencia de un concepto del abogado Víctor Ponce Parodi, en el que se le advertía sobre el peligro que corría la entidad al no tener el amparo citado, teniendo en cuenta que en los contratos suscritos se estipulaba que los acuerdos de voluntades se regían por las normas del Estatuto de Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993) y por lo dispuesto en el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, que establece que la garantía única debe exigirse en los contratos de prestación de servicios y de obra, configurándose de estas manera una omisión en el cumplimiento de los deberes que puso en peligro los recursos económicos de la institución, por el posible incumplimiento por el contratista en el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal médico que laboraba a su cargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual el Hospital era solidariamente responsable por la omisión en los pagos de esos conceptos por parte del contratista. Consideró el fallador que con su omisión, la disciplinada había transgredido los deberes consagrados en los numerales 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, que disponen que todo servidor público debe desempeñar las funciones del cargo con solicitud y eficiencia, y el deber de vigilar y salvaguardar los bienes

encomendados, al no cumplir con los principios de economía y responsabilidad consagrados en el Estatuto de la Contratación Administrativa y lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994, que tratan del objeto y de los riesgos que ampara la garantía única, calificando la falta como grave dolosa. 1.2. Segundo cargo. Del análisis del segundo cargo endilgado, el fallador de instancia concluyó que la disciplinada, al no observar el procedimiento para una acertada escogencia del contratista, pudo comprometer la eficaz ejecución del contrato y la satisfacción del interés público que ha debido tener presente. Manifiesta que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 establece la selección objetiva del contratista, que consiste en la escogencia del ofrecimiento mas favorable para la entidad sin consideraciones de carácter subjetivo, y para ello los análisis de los diversos factores deben constar en los pliegos de condiciones, en los casos de las licitaciones públicas, o realizar su análisis previo a la suscripción del contrato, 3 Expediente No. 161-02581 cuando se trata de contratación directa, condiciones necesarias para realizar una selección favorable. Considera que la implicada no observó los principios básicos de la contratación administrativa al no haber exigido las evaluaciones jurídica, financiera y de experiencia específica de la propuesta formulada por el contratista, lo que llevó a que violara los deberes consagrados en los numerales 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, al no desempeñar con eficiencia y solicitud las funciones del cargo

encomendado y no vigilar y salvaguardar los intereses del Estado, desconociendo los principios de la selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993 artículo 29 numerales 2 y 4, estableciendo que su conducta se debía calificar como grave dolosa. 1.3. Tercer cargo. Al estudiar el tercer cargo formulado el a-quo estableció que los contratos suscritos con la Sociedad Cesarense de Anestesiología se comenzaron a ejecutar antes de la aprobación de la garantía única y de la expedición de los certificados de disponibilidad, violando las normas existentes consagradas en la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y lo pactado en los contratos suscritos, no aceptando la explicación consistente en que el Hospital, por ser una Empresa Social del Estado, no se sometía a las normas consagradas en el Estatuto de la Contratación Administrativa, sino que debía regirse por lo establecido en el derecho privado. Tampoco se le aceptó el argumento sobre la existencia de una fuerza mayor que llevó a que los contratos se ejecutaran sin haber sido expedido el certificado de disponibilidad presupuestal, porque el Hospital prestaba un servicio esencial y primaban los derechos fundamentales de las personas que buscaban sus servicios, al considerar que la investigada como Gerente del Hospital debió velar por el cumplimiento de lo pactado en los contratos que suscribió con la mencionada sociedad, por lo que determinó que había violado lo prescrito en los numerales 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, desconociendo el principio de responsabilidad consagrado en los artículos 26 y 41 de la Ley 80 de 1993, y

estableciendo que la falta debía calificarse como grave cometida a título de dolo. 1.4. Cuarto cargo. En relación con el cuarto cargo formulado, el fallador consideró que la doctora DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ había incumplido el deber de desempeñar con eficiencia y solicitud las funciones del cargo por no haber solicitado el cumplimiento estricto del contrato suscrito con la firma “Bienes y Servicios”, al permitir que iniciara su ejecución sin que existiera la respectiva disponibilidad presupuestal y no hubiera sido aprobada la garantía única, y no haber exigido el cumplimiento de los términos de referencia en cuanto a realizar las evaluaciones jurídica, financiera, de experiencia específica y de precios. El a-quo al no aceptar las explicaciones presentadas por la disciplinada, consideró que con su actuación había faltado al principio de responsabilidad consagrado en los artículos 26 y 41 de la Ley 80 de 1993, desconociendo con ello los principios rectores de la contratación administrativa y quebrantando los deberes consagrados en los numerales 22 y 23 del art. 40 de la Ley 200 de 1995, calificando la falta como grave de carácter dolosa. 4 Expediente No. 161-02581 1.5. Cargo quinto. Al analizar el quinto cargo, el a-quo determinó que la disciplinada había incurrido en falta disciplinaria al solicitar la expedición de varios certificados de disponibilidad presupuestal teniendo establecido el nombre de la persona natural o jurídica con quien se suscribiría un contrasto y el valor del contrato, sin tener en cuenta que los mencionados documentos solo se solicitan y expiden al momento de iniciar un

proceso de selección de contratista sin que se conozca el nombre de la persona a quien se le va a adjudicar ni el valor por el que se contratará, legalizando, con su actuación, hechos cumplidos. No se le aceptó el argumento presentado acerca de la urgencia que se tenía para ejecutar el objeto del contrato, por cuanto, si bien podían existir circunstancias de fuerza mayor, crisis financiera y reorganización administrativa, para el caso en estudio, se hubiera podido acudir a la figura de la urgencia manifiesta consagrada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

2. Señora NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS 2.1. Primer cargo.

Al decidir sobre el primer cargo formulado, el fallador de instancia considera que, contrario a lo afirmado por la disciplinada, el cargo fue preciso por cuanto se relacionaron todos los certificados de disponibilidad presupuestal que suscribió durante los años 2000 y 2001, en los que se incluyeron el nombre del contratista y el valor preciso por el cual se celebró posteriormente el respectivo contrato. Afirma el a-quo que la investigada, como Jefe de Presupuesto, no solo tenia la función de tramitar todo lo que sus jefes le solicitaran, sino que también debía velar que lo documentos suscritos por ella se ajustaran a las normas legales y, por consiguiente, todos los certificados de disponibilidad presupuestal los debió emitir antes de iniciarse el proceso para escoger el contratista, por un valor similar al fijado como presupuesto oficial y no expedirlos con nombre del contratista y por el valor del contrato suscrito. Sostiene que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 25 numeral 6 de la Ley 80

de 1993, norma aplicable a las empresas sociales del Estado, las entidades podrán iniciar el proceso de selección del contratista cuando exista la correspondiente disponibilidad presupuestal. Está plenamente probado que los contratos tienen fecha posterior a la de expedición de los certificados de disponibilidad presupuestal, documento en el que constaba el nombre del contratista y el valor exacto del contrato, lo que significa que el beneficiario del contrato ya se conocía con antelación y, por consiguiente, se estaban legalizando hechos cumplidos. 2.2. Segundo cargo. En cuanto al segundo cargo formulado, el a-quo manifiesta que la disciplinada reunió, en un mismo documento, dos procedimientos totalmente independientes porque el Certificado de Disponibilidad Presupuestal debe emitirse antes de iniciarse 5 Expediente No. 161-02581 el proceso de selección objetiva del contratista y el registro presupuestal se efectúa para comprometer de manera definitiva el presupuesto una vez suscrito el contrato y como requisito previo para su ejecución. 2.3. Tercer cargo. Al realizar el análisis del tercer cargo el investigador consideró que no podía ser un error de trascripción el que el CDP No. 1 hubiera sido expedido el 5 de enero, mientras que los documentos numerados del 002 al 010 tenían fecha 2 de enero. Además se estableció que el primero de ellos fue solicitado mediante oficio del 12 de enero, mientras que los demás se pidieron por escrito el 18 del mismo mes, concluyendo que lo que se realizó fue una legalización de hechos que ya se habían empezado a ejecutar desde principios del año. 2.4. Cuarto cargo. En relación con el cuarto cargo endilgado, el fallador de instancia consideró que por

una planeación indebida de la ejecución de los recursos incorporaron unos gastos el 28 de diciembre de 2000, lo que no permitió que se adelantara trámite contractual alguno, situación que conllevó a que los recursos provenientes de un convenio con la Secretaría de Salud del Departamento fueran incluidos en el rubro de reservas presupuestales o a cuentas por pagar, que en el Hospital se denominaban

CUENTAS POR PAGAR GASTOS GENERALES.

Al no estar las obligaciones debidamente adjudicadas o perfeccionados los respectivos contratos, o que los bienes y servicios hubieren sido recibidos a satisfacción, dichos recursos no podían ser incluidos en el mencionado rubro, ni podrían ejecutarse con cargo a dicha partida en la vigencia fiscal siguiente.

RECURSO DE APELACIÓN

1. Señora DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ.

La apoderada de la disciplinada DORIS MARINA CERCHAR FERNÁNDEZ presentó el recurso de apelación el 5 de noviembre de 2.004 (fls. 1120 a 1129 C. O. 5), solicitando se exonere a su defendida de toda responsabilidad por los cargos endilgados y pide, además, se declare la nulidad de lo actuado de acuerdo con lo establecido en el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, por violación de los numerales 2 y 3 del artículo 143 ídem. En lo relacionado con el primer cargo endilgado a su defendida, afirma que lo sancionable es el incumplimiento de los deberes funcionales y, por consiguiente, lo que debe probarse es el quebrantamiento de la ley (tipicidad); que el artículo 209 de

la Constitución Política establece los principios generales de la actividad administrativa, norma genérica que no encierra el deber de amparar los riesgos; que los artículos 25 numeral 19 y 26 numerales 2 y 4 de la Ley 80 de 1993 no le son aplicables, como tampoco lo establecido en el Decreto 679 de 1994, enunciado en el fallo pero que no fue citado en el pliego de cargos; que la Ley 80 de 1993 solo puede aplicarse a las Empresas Sociales del Estado en lo referente a las cláusulas exorbitantes, por cuanto así lo establece el Decreto 1876 de 1994, al reglamentar los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, que establece: “Artículo 16. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS. A partir de la fecha de creación de una 6 Expediente No. 161-02581 Empresa Social del Estado, se aplicará en materia de contratación las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia. Sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto Ley 1298 de 1994, las Empresas Sociales del Estado podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de la contratación de la administración pública”. Así, la cita que de la Ley 80 de 1993 se hace en el contrato y a la que se refirió su defendida en la versión libre, debe entenderse en el contexto permitido por la ley, es decir, solamente aplicable en lo que se refiere a las cláusulas exorbitantes y, por lo

tanto, es arbitrario sancionarla por haber violado los numerales 19 y 26 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y como los servidores públicos solo pueden hacer lo que les es permitido y su principal deber es dar cumplimiento a la ley, por ello no puede considerársele culpable por el incumplimiento de una norma de imposible aplicación. Analiza el literal f) del artículo 4º del Decreto 1876 de 1994, para concluir que no tenía relación con la supuesta irregularidad endilgada por cuanto trata de “Garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos por la Ley y los reglamentos”. El artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, mencionado en el Decreto 679 de 1994, no citado en los cargos, solo es tenido en cuenta para los efectos contemplados en su artículo 17 y aplicable a las entidades estatales reguladas por la Ley 80 de 1993, disposición que no puede ser aplicada en el presente caso por no poderse aplicar la norma reglamentada, la Ley 80 de 1993. Manifiesta que para establecer si una persona es culpable o no, debe analizarse la acción y buscar los aspectos endógenos que pudieran determinar la conducta de su defendida, e indagar lo motivos determinantes del comportamiento como lo ordena la Ley 734 de 2002 en su artículo 13, con el fin de proceder a calificarla en el fallo, análisis que debe hacerse en materia de punibilidad; que el dolo debe probarse y no presumirse, como lo hace el investigador, y determinar su existencia cuando no se puede aducir el conocimiento de una norma que nunca fue exigible y que no

establecía deber alguno para la empresa social del estado, resulta totalmente arbitrario, y la ley, con el fin de evitar arbitrariedades, exige tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los motivos determinantes del comportamiento del disciplinado, verificar el grado de culpabilidad y, en general, acudir a los criterios establecidos en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que no fueron analizados ni tenidos en cuenta por el investigador, quien desconoció todas las circunstancias anormales por las que atravesaba el Hospital y tampoco tuvo en cuenta que la regulación aplicable era la privada que es mucho más flexible. Considera que debe tenerse en cuenta que la expedición de las pólizas se hace luego de firmado el contrato, que a su defendida le enviaban el contrato para la firma, continuando su proceso y, por consiguiente, no era a ella a quien debe exigírsele el solicitar la póliza, sino que esto debía solicitársele a aquellos que continuaban con el trámite y que a su poderdante le era imposible hacer el respectivo seguimiento del proceso adelantado en la Secretaría de Salud y no en el Hospital. Sobre el segundo cargo formulado, la apoderada luego de hacer una relación de los hechos ocurridos durante la gerencia de su defendida, manifiesta que las 7 Expediente No. 161-02581 evaluaciones de los contratos las realizaba la Secretaría de Salud del Departamento, entidad que realizó los estudios financieros que sirvieron de base para determinar los topes de negociación con los médicos y que su defendida logró pactar tarifas con un diez por ciento (10%) por debajo de las tarifas del SOAT.

En cuanto al análisis de la experiencia de las personas presentadas por la sociedad contratista, afirma que se establecía al tener en cuenta que la asociación contratada estaba conformada por los anestesiólogos que trabajaron durante varios años en el mismo hospital, en donde reposan sus hojas de vida; que la única obligación que tenía su defendida era la de firmar el contrato elaborado por los profesionales encargados según los parámetros establecidos por el Ministerio de Salud y los estudios correspondientes eran responsabilidad de los funcionarios contratados para ello. Además, la selección objetiva es un proceso aplicable en la contratación estatal, procedimiento que se llevó a cabo en los contratos investigados sin ser obligatorio en razón a que la contratación de las empresas sociales del estado se rige por el derecho privado. Concluye en que no existió incumplimiento de un deber funcional puesto que las normas de la Ley 80 de 1993 no se podían aplicar y tampoco se hizo un verdadero análisis de la culpabilidad, por consiguiente no es dable determinar que una persona es culpable por no vigilar, porque a nadie se le puede exigir lo imposible, en razón al cúmulo de actividades que debía desarrollar. En cuanto al tercero y cuarto cargos formulados, afirma que el fallador encuentra irregular la conducta de su defendida sin hacer análisis de culpabilidad y desconociendo los descargos, declara su culpabilidad sin fundamento alguno, ignorando el hecho de que los funcionarios de presupuesto se encontraban en cese de actividades, lo que impedía que se expidieran los certificados de disponibilidad presupuestal y si dicha función era propia de los funcionarios de esa dependencia, cómo se le podía exigir a la Gerente anexar el CDP cuando era imposible; además,

desconoció la urgencia en realizar los contratos con la asociación de anestesiólogos y con la ofician prestadora del servicio de aseo, con el fin de evitar la contaminación de los pacientes, por lo que se desconocieron los mandatos de la Constitución Política al pretender que una formalidad, imposible de conseguir oportunamente, primara sobre los derechos fundamentales, por cuanto el realizar los contratos era cuestión de vida o muerte, por cuanto se debía evitar la pérdida de vida humanas. Considera que la exigencia de las pólizas pactadas en los contratos era función de los asesores, quienes debían estar pendientes de su cumplimiento en cuanto que ellos eran los encargados del trámite contractual. Alega que existió violación al debido proceso porque en el fallo no se tuvieron en cuenta la existencia de sanciones fiscales, ni se analizó la diligencia y la eficiencia demostradas en el desempeño del cargo de Gerente del Hospital, como tampoco se estudiaron los diferentes criterios establecidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002; que la sanción no puede imponerse arbitrariamente, sino que debe obedecer a criterios que de ser desconocidos llevan a proferir un fallo contrario a derecho por la violación de las garantías fundamentales de los implicados y actuando en contravía del principio de interpretación y el principio de proporcionalidad, que ordena dosificar la sanción teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley. 8 Expediente No. 161-02581 Afirma que en el fallo objeto de alzada existe carencia de los requisitos esenciales para proferirlo, si se tiene en cuenta que no se realizó ningún análisis probatorio,

como tampoco se llevó a cabo la valoración jurídica de los cargos y de los descargos, no se notificó el período establecido para presentar alegatos violando ostensiblemente el derecho a la defensa, la fundamentación de la calificación de la falta no tiene asidero jurídico, tampoco se analizó la culpabilidad, no se expusieron las razones de la sanción ni los criterios tenidos en cuenta para graduarla. Afirma que en el auto de cargos no se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, por cuanto no se realizó análisis de pruebas, ni se tuvieron en cuenta los criterios para establecer la gravedad o levedad de la falta; tampoco existió la tipicidad, si se tiene en consideración que los cargos se fundamentaron en el incumplimiento de la Ley 80 de 1993, cuyos deberes no le eran exigibles a su defendida.

2. Señora NAZLY MERCEDES CALA BRUGUÉS Presentó personalmente la sustentación del recurso de apelación el 26 de enero de 2005 (fls. 1159 a 1164 C. O. 5), en el que se remitió a las explicaciones presentadas en el memorial de descargos; solicitó se acepte la presunción de inocencia y se le aplique el principio de que toda duda razonable se resolverá a favor del disciplinado; subsidiariamente, se le disminuya la sanción pecuniaria impuesta, con base en los siguientes argumentos: En relación con el primer cargo endilgado considera que su obligación como Jefe de Presupuesto consistía en determinar si existía o no la apropiación disponible libre de

compromiso, procediendo a expedir el CDP solicitado por el funcionario con capacidad contractual en el Hospital, cumpliendo con el deber y, por lo tanto, no puede afirmarse que estuviera legalizando hechos cumplidos, conclusiones a las que llegó el investigador sin tener respaldo probatorio, contrariando lo estipulado en el artículo 128 del C. D. U. En cuanto al segundo cargo, manifiesta que expedir simultáneamente el CDP y el registro presupuestal no es constitutivo de falta disciplinaria porque no existe norma alguna que lo prohíba y, por consiguiente, no omitió ningún deber legal específico, ya que de lo expuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto 111 de 1996 no se puede deducir dicho deber; además, en el Derecho Disciplinario no se pueden hacer interpretaciones laxas ni emplear analogías para establecer faltas disciplinarias, porque se estaría violando el principio de legalidad. Sostiene que elaborar el CDP No. 001 con fecha 5 de enero, fue un error involuntario que no puede ser considerado doloso porque no está probado y en el fallo no fueron considerados las explicaciones presentadas sobre el error de trascripción. En cuanto al cuarto cargo acepta que si realizó la conducta por la que se le investiga, pero alega que lo hizo con el ánimo de salvar unos recursos con el fin de beneficiar al Hospital, actuando con el convencimiento de no estar violando ninguna norma legal, lo que la lleva a considerar que no existe culpabilidad. Manifiesta su inconformidad en relación con la dosificación de la sanción impuesta, por cuanto su determinación se realizó sin tener en cuenta la ausencia de antecedentes disciplinarios y fiscales, ignorando la eficiencia y eficacia con las que

9 Expediente No. 161-02581 siempre actuó; tampoco se tuvo en cuenta que con su actuación no había afectado derecho fundamental alguno, ni causó daño social. Por último, sostiene que no se tuvo en cuenta su situación económica, en razón a que el sueldo no lo pagan a tiempo, solicitando se le disminuya la cuantía de la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con la naturaleza del asunto, la calidad y jerarquía de los funcionarios investigados, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal es competente para fallar en primera instancia el presente proceso disciplinario y, en consecuencia, corresponde a la Sala Disciplinaria revisar, por vía de apelación, el recurso interpuesto contra la providencia del 14 de octubre de 2.004, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000. Para seguir un orden lógico en el análisis y decisión de la presente providencia, la Sala se ocupara, en primer