PGN - DEBIDO PROCESO Atención y solución del recurso de reconsideración

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidaciones tributarias que fijan valor a pagar por concepto de estampillas CONTRATO DE PRENDA-Tiene carácter accesorio/CONTRATO DE PRENDA-El registro de la cancelación no tiene el mismo valor que su inscripción Insiste la sociedad demandante en que el registro de cancelación de una prenda no tiene el mismo valor que el de la inscripción de la misma. Esta agencia del Ministerio Público considera que le asiste la razón al recurrente por cuanto el carácter accesorio del contrato de prenda, como lo reconoció el a quo, implica que extinguida la obligación principal, procede su cancelación. En este estado es importante tener en cuenta que en los términos del artículo 2410 del Código Civil “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede” y que según el artículo 2426 Ibídem, “Satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda”. CONTRATO DE PRENDA-Su cancelación no implica obligación tributaria/CONTRATO DE PRENDA-Su registro genera liquidación tributaria conforme al valor de la obligación La realidad es que extinguida la obligación principal, se extingue también la prenda, por tal razón procede su cancelación; en esas condiciones, la prenda carece de valor porque la obligación principal ya no existe. Así las cosas, su cancelación no tiene por qué ser objeto de la estampilla pro-desarrollo departamental en los términos del numeral 2 del artículo 1° de la Ordenanza 11 del 10 de agosto de 1993, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia. Diferente es que al registro de la prenda se liquiden las

estampillas tomando el valor de la obligación, porque en ese momento la obligación principal nace; pero no existe fundamento legal que autorice que al momento de la cancelación del mencionado contrato de prenda se mantenga el valor de la obligación principal ya extinguida, solo para efectos de liquidar nuevamente las estampillas prodesarrollo departamental. IMPUESTO DE REGISTRO-Las liquidaciones de la administración son ilegales en cuanto al tener en cuenta el valor que tuvo la obligación principal extinguida DEBIDO PROCESO-Atención y solución del recurso de reconsideración ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Inhibición por hecho nuevo que no se ha debatido en sede administrativa Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20496 2 Concepto 094 2014-215731 Bogotá D.C., 7 de julio de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 05001233100020070044001

Radicado: 20496

Asunto: Estampilla Pro-desarrollo Departamental

Actor: CERVECERIA UNION S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la

Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES Procede el Ministerio Público a resumir los hechos expuestos por la demandante, así: 1.- CERVECERIA UNION S.A. solicitó, a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Antioquia, la liquidación de los impuestos causados por la cancelación de las prendas de International Finance Corporation, Corporación Andina de Fomento, Banco Corfinsura Internacional, Bancolombia Panamá y Banco de Bogotá Panamá. 2.- El 29 de agosto de 2006 la entidad emitió las liquidaciones 05604867, 05604868, 05604869, 0564870, 05604871 y 05604872, para cada una de las prendas citadas, determinando el valor del impuesto de registro, el de servicios informáticos y la liquidación del valor correspondiente a la estampilla prodesarrollo, con base en el valor de cada prenda; sin tener en cuenta que no hay lugar a la cancelación de la estampilla por tratarse de actos sin cuantía. 3.- Contra las anteriores liquidaciones la demandante presentó recurso de reconsideración, el cual estimó la Secretaria de Hacienda que no procedía recurso alguno y procedió a confirmar las liquidaciones, impidiendo agotar la vía gubernativa. 4.- La sociedad CERVUNION S.A., por intermedio de apoderada, formuló

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Antioquia y pidió que se declarara la nulidad de las liquidaciones practicadas por la Secretaría de Hacienda el 29 de agosto de 2006, números 05604867, 05604868, 05604869, 0564870, 05604871 y 05604872 en cuanto determinan el valor a pagar por concepto de estampillas pro-desarrollo causadas en la Expediente 20496 3 cancelación de prendas que habían sido otorgadas por la sociedad CERVECERIA UNION S.A. y el Oficio 068211 de 1° de noviembre de 2006 mediante el cual desecha la administración departamental el recurso interpuesto contra las liquidaciones citadas y confirma el monto de las liquidaciones. Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a título de restablecimiento del derecho, la sociedad solicitó se declarara que en la cancelación de las prendas no se causa liquidación de la estampilla pro-desarrollo. Menciona como normas violadas con los actos demandados, los artículos 6, 29 y 121 de la Constitución Política; 59 de la Ley 788 de 2002; 720 del Estatuto Tributario de Bogotá y 29 y siguientes del Código Civil. 5.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de sentencia proferida el 22 de marzo de 2013, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- En el departamento de Antioquia la Asamblea profirió la Ordenanza 17 de 1986, creando la estampilla pro-desarrollo departamental y en el literal a) del numeral 4 del artículo 4°, establecía el valor de la estampilla para los actos sin

valor por $100, pero no definía cuales eran éstos. Posteriormente, la citada ordenanza fue modificada por la Ordenanza 11 de 1993, la cual en su artículo 1° numeral 2, dispuso que “En las boletas de Registro y Anotación expedidas por Rentas Departamentales, aplicará el 0.5 por 1.000, el cual será calculado por el valor del acto, ajustando su valor a un múltiplo de $10 cuando a ello hubiere lugar”. Para la Sala el impuesto de registro y las estampillas pro-desarrollo son dos tributos diferentes, cuyos hechos generadores, bases gravables y sujetos pasivos son distintos, por lo tanto, los criterios establecidos para uno no le son aplicables al otro. 5.2.- En cuanto a la liquidación de la estampilla pro-desarrollo, el Departamento de Antioquia, para la fecha de expedición de las liquidaciones objeto de controversia, no existía regulación de la tarifa para la Estampilla Pro Desarrollo Departamental en aquellos casos de actos, contratos o negocios jurídicos sin cuantía, por lo tanto, en aplicación del principio de legalidad y preexistencia de la norma tributaria, la Administración no se encontraba facultada para imponer el pago de la estampilla en los casos citados. El carácter accesorio del contrato de prenda implica que una vez extinguida la obligación principal, se proceda a la cancelación de la misma y el acreedor deberá hacer la correspondiente restitución, pero no quiere decir que el acto de cancelación carezca de valor, éste sigue siendo el mismo de la inscripción, momento para el que igualmente tenía carácter accesorio.

Así las cosas, considera la Sala que para la liquidación de la estampilla prodesarrollo departamental, para la fecha de las liquidaciones demandadas y en el caso de la cancelación de prendas era aplicable el 0.5 por 1.000, el cual será calculado por el valor de la obligación garantizada con la prenda. Expediente 20496 4 Por lo anterior, como la cancelación de prenda no es un acto sin cuantía, la liquidación de la estampilla no se constituye en una extralimitación de funciones, ni vulnera del debido proceso de la accionante. 5.3.- Respecto a la procedencia del recurso de reconsideración, advierte la Sala que si bien el Oficio N° 068271 de 1° de noviembre de 2006, indica que no procede el recurso de reconsideración, a renglón seguido resuelve los puntos del mismo y confirma la decisión. Por tanto, estima la Sala que el recurso fue decidido y no hay lugar a declarar la nulidad de los actos por vulneración del debido proceso o el impedimento de agotar la vía gubernativa. 5.4. Reitera la actora que la naturaleza de garantía real y accesoria de la prenda, implica que ésta se cancela cuando la obligación principal se ha extinguido y por ello su cancelación no tiene ningún valor. Resalta la Sala que no es posible aplicar la disposición contenida en el literal m) del artículo 6° del Decreto 650 de 1996, que para efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro se consideran como actos, sin cuantía la cancelación de inscripciones en el registro, dado que ésta es aplicable a dicho impuesto y no puede aplicarse por analogía a la estampilla pro-desarrollo departamental,

compuesto por una base gravable diferente y con tarifas establecidas para cada uno. Concluye la Sala que el acto de cancelación de prenda, tiene el mismo valor que el de inscripción de la misma y, al no ser aplicable el Decreto 650 de 1996 para la liquidación de la estampilla pro desarrollo departamental, ésta se determinará de acuerdo a la Ordenanza 11 de 1993, del 0.5 por 1000 sobre el valor de la obligación garantizada, siendo este el valor del acto. 6.- La sociedad CERVECERIA UNION S.A., mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: 6.1.- No le asiste razón al Tribunal para afirmar que el registro de la cancelación de una prenda tiene el mismo valor que el de inscripción de la misma cuando en forma expresa el Decreto 650 de 1996, artículo 6° literal m) lo califica como un acto sin cuantía. No es procedente la interpretación discriminada de calificarlo de una forma para el registro de la cancelación y de otra para efectos de la estampilla. De acuerdo con los artículos 2409 y siguientes del Código Civil, la prenda es una garantía real accesoria que se entrega al acreedor para la seguridad de un crédito lo cual indica que la prenda necesita para subsistir de la existencia de una obligación principal. Si esta obligación se cancela es obvio que la prenda, que es accesoria a esa obligación, desaparece o se extingue. Por lo anterior, no existe sustento legal a la interpretación asumida en la sentencia apelada para concluir que dicho acto tiene el mismo valor de la inscripción, cuando

en tal momento ya no existe el valor de la obligación principal que la originó porque ésta se extinguió al ser cancelada. Expediente 20496 5 6.2.- En cuanto a la violación del debido proceso, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional1, el respecto al debido proceso constituye una garantía constitucional prevista a favor de los administrados y si no se aplica vicia de nulidad la actuación surtida. Cuando la Gobernación resuelve desconocer la procedibilidad del recurso de reconsideración, viola el debido proceso pues priva al contribuyente de recurrir en forma clara a la vía contenciosa. También se violó el debido proceso por la falta de notificación personal de la decisión establecida por el artículo 565 del Estatuto Tributario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Liquidaciones practicadas por la Secretaría de Hacienda el 29 de agosto de 2006, números 05604867, 05604868, 05604869, 0564870, 05604871 y 05604872 en cuanto determinan el valor a pagar por concepto de estampillas pro-desarrollo causadas en la cancelación de prendas que habían sido otorgadas por la sociedad CERVECERIA UNION S.A. y del Oficio 068211 de 1° de noviembre de 2006 mediante el cual reseulve la Administración el recurso interpuesto contra las liquidaciones citadas y confirma el monto de las liquidaciones. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a emitir su concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: 1.- Insiste la sociedad demandante en que el registro de cancelación de una

prenda no tiene el mismo valor que el de la inscripción de la misma. Esta agencia del Ministerio Público considera que le asiste la razón al recurrente por cuanto el carácter accesorio del contrato de prenda, como lo reconoció el a quo, implica que extinguida la obligación principal, procede su cancelación. En este estado es importante tener en cuenta que en los términos del artículo 2410 del Código Civil “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede” y que según el artículo 2426 Ibídem, “Satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda”. La realidad es que extinguida la obligación principal, se extingue también la prenda, por tal razón procede su cancelación; en esas condiciones, la prenda carece de valor porque la obligación principal ya no existe. Así las cosas, su cancelación no tiene por qué ser objeto de la estampilla pro-desarrollo departamental en los términos del numeral 2 del artículo 1° de la Ordenanza 11 del 10 de agosto de 1993, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, según el cual “En las boletas de Registro y Anotación expedidas por Rentas Departamentales, se aplicará el 0.5 por 1000, el cual será calculado sobre el valor del acto, ajustando su valor a un múltiplo de $10.oo cuando a ello hubiere lugar”. 1 Sentencia C-491 de 1996 Expediente 20496 6 Diferente es que al registro de la prenda se liquiden las estampillas tomando el valor de la obligación, porque en ese momento la obligación principal nace; pero no existe fundamento legal que autorice que al momento de la cancelación del

mencionado contrato de prenda se mantenga el valor de la obligación principal ya extinguida, solo para efectos de liquidar nuevamente las estampillas pro-desarrollo departamental. Por lo tanto, procede el cargo contra la sentencia del a quo, pues las liquidaciones de la administración departamental son ilegales en cuanto liquidan las estampillas pro-desarrollo departamental teniendo en cuenta el valor que tuvo la obligación principal extinguida. 2.- Expone la recurrente que la administración violó el debido proceso por desconocer la procedibilidad del recurso de reconsideración. En este punto la Procuraduría Delegada considera que no le asiste razón a la demandante por cuanto en el Oficio 068271 de 1 de noviembre de 2006, obrante a folios 17 y siguientes, la administración departamental a pesar de considerar que contra las liquidaciones no procedía recurso alguno, procedió a resolver el recurso interpuesto y a explicar las razones por las cuales decidió confirmar las liquidaciones recurridas. Así las cosas, la manifestación consistente en que el recurso de reconsideración no procedía, no tuvo el alcance de impedir a la demandante el ejercicio de su derecho de defensa en la vía gubernativa, como tampoco le impidió que acudiera a la jurisdicción contenciosa administrativa a demandar la nulidad de las liquidaciones que nos ocupan. 3.- En cuanto al cargo de nulidad por falta de notificación personal de la decisión, que expone la demandante en el recurso de alzada, constituye un hecho nuevo sobre el cual no procede pronunciamiento alguno en aras al respeto del derecho al debido proceso de la entidad demandada, quien no ha tenido la oportunidad de

ejercer su derecho de defensa frente al referido cargo. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada, recomienda a la Honorable Sala revocar la sentencia de primera instancia y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad parcial de los actos demandadas, en cuanto se refiere a la liquidación de la estampilla pro-desarrollo departamental. Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado