PGN - DEBIDO PROCESO Preexistencia de la ley respecto a la sanción tributaria

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por suministro de información inexacta PRINCIPIO DE LEGALIDAD-En materia tributaria Se observa que en materia de impuestos el principio de legalidad está relacionado con la atribución constitucional otorgada a las entidades territoriales para establecer tributos dentro de los límites de la Constitución y la ley (art. 287 numeral 4°), en armonía con el cual el artículo 338 ibídem autoriza establecer contribuciones fiscales, entendida en sentido genérico, para los impuestos, las contribuciones y demás ingresos corrientes, mediante la ley, las ordenanzas y los acuerdos. DEBIDO PROCESO-Preexistencia de la ley respecto a la sanción tributaria En materia sancionatoria, la ley preexistente que define el delito y la pena, surge del artículo 29 constitucional al imponer que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, lo cual se traduce en el principio de legalidad de las sanciones, extensivo al ámbito administrativo a los casos en que se aplican sanciones. ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivación Así, la claridad que reclama el apelante no está relacionada con dicho principio sino con la motivación del acto administrativo en general, según la cual la Administración tiene la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares y, en un caso concreto, al proferir una decisión definitiva una vez concluido el periodo de pruebas, debe motivarla en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso.

(arts. 35 y 59 C.C.A.). IMPUESTO PREDIAL-Competencia del Municipio respecto de su recaudo, administración y control La ley 44 de 1990, fusionó los impuestos: predial, de parques y arborización, y de estratificación socioeconómica, regulados por normas anteriores, y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo que denominó ‘impuesto predial unificado’, y dispuso que su administración, recaudo y control correspondía a los respectivos municipios (Arts. 1° y 2°). IMPUESTO PREDIAL-Base gravable Igualmente, determinó que la base gravable fuera el avalúo catastral, definido como la determinación del valor de los predios, a partir de la investigación y análisis estadístico del mercado inmobiliario, o el autoavalúo cuando se estableciera la declaración anual del impuesto predial unificado. (Art. 3°). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co IMPUESTO PREDIAL-Competencia del Concejo Municipal respecto a la fijación de su tarifa Autorizó a los concejos municipales para fijar la tarifa entre el 1 y el 16 por mil del respectivo avalúo de manera diferencial y progresiva, teniendo en cuenta los parámetros allí indicados, y en forma específica dispuso respecto de las tarifas aplicables a los terrenos ‘urbanizados no edificados’, que podían ser superiores a ese límite, sin que excedieran el 33 por mil.

CATASTRO-Concepto/CATASTRO-Objeto El decreto 3496 de 1983 reglamentario de dicha ley, entre otros aspectos, definió el catastro como el inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr la correcta identificado de los elementos mencionados, los cuales definió y sujetó las labores catastrales a las normas técnicas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAG, entidad que reglamentó los procedimientos, requisitos y demás, relativos a esas labores mediante la resolución 2555 del de 1988. IMPUESTO PREDIAL-Determinación a partir de la información catastral El Consejo de Estado ha señalado que para determinar las circunstancias particulares de cada predio sujeto al impuesto predial, es imperativo acudir al catastro y que cuando se presenten mutaciones catastrales se pueden acreditar ante el fisco en el proceso de determinación del impuesto predial, previa comprobación del interesado acerca de que la información catastral no está actualizada o es incorrecta, y resaltó que prevalecen las particularidades y características del predio observables al 1° de enero sobre la información catastral. CATASTRO-Importancia de su actualización y objetividad El catastro es el punto de partida dentro del proceso de determinación de este tributo, que por ello el impuesto predial será tan eficaz como eficiente sea la actualización y objetividad del Catastro, que frente a nuevas construcciones, entre otros cambios, el interesado debía demostrar que la información catastral no estaba actualizada o era incorrecta, y que el proceso catastral no era una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o

el poseedor y la Administración pública y ésta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos. CATASTRO-Deber del propietario de informar sobre cambios en las edificaciones de los predios En efecto, frente a la obligación que tiene el propietario de informar al catastro sobre esa clase de cambios que afectan los predios impuesta en las normas citadas, que la actualización catastral no le corresponde únicamente a dicha oficina, y que el propietario puede discutir la realidad del predio objeto del impuesto predial si comprueba que esa información está desactualizada, es evidente que no resulta suficiente allegar los documentos mencionados Concepto 097. Bogotá, D. C. 13 de junio de 2014. Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 25000232700020120018101

Radicado: 20451

Asunto: Impuesto predial – Predio construido – PruebasTarifa

Actor: ALMACENES ÉXITO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Alianza Fiduciaria presentó la declaración del impuesto predial del año 2008,

por el predio de la carrera 59 # 152 B – 75 de Bogotá que declaró como comercial con tarifa 9.5, donde funciona Almacenes Exito S.A. del cual es vocera por virtud de la fiducia mercantil celebrada con la empresa Carulla Vivero S.A.

2. La Secretaría de Hacienda Distrital, previo requerimiento especial, profirió el 26 de octubre de 2010 la resolución DDI 197931 con la liquidación oficial de revisión en que determinó que el predio estaba clasificado como urbanizado no edificado con tarifa de 33 por mil, y calculó un saldo a pagar de $262’522.000, incluida la sanción por inexactitud.

Dicha dependencia confirmó el acto anterior mediante la resolución DDI154941 del 22 de septiembre de 2011 al decidir el recurso de reconsideración.

3. Almacenes Exito S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación y la resolución enunciadas, con el fin de que se declarara que estaba a paz y salvo y se compensara con intereses e indexación el valor que pagó como medida preventiva.

Citó como vulnerados los artículos 2°, 29, 83, 90, 122, 124, 209, 333 constitucionales; 3°, 84 del C.C.A.; 2°, 3° del acuerdo distrital 01 de 1981; y 14 del decreto distrital 352 de 2002. En el concepto de violación adujo la vulneración de la confianza legítima, en cuanto pagó conforme a la información en bases de datos del catastro sobre la realidad del predio y su destinación comercial, y del principio de legalidad, pues cumplió su

obligación legal y su conducta no se subsume en la norma que consagra la sanción por inexactitud, además existían diferencias de criterio que la exoneraban de la misma teniendo en cuenta la licencia de construcción, y esgrimió la vulneración al derecho de defensa porque no hubo claridad en las glosas motivo de inexactitud. La Alianza Fiduciaria obró como Litis consorte necesario, coadyuvó las pretensiones sin que implicara responsabilidad a partir de la fiducia que la involucraba y sostuvo que el cambio en la clasificación del predio fue originado por la construcción y funcionamiento del almacén.

4. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 14 de junio de 2013, en la cual negó las pretensiones.

Encontró que de la actuación demandada se advertía que la modificación recayó sobre el destino y la tarifa que correspondían al predio, que el responsable del impuesto era la fiduciaria, y que el boletín catastral reportó que para el año 2008 el predio no tenía área construida en contraste con la parte de éste declarada como tal. Consideró que aun cuando el contribuyente podía demostrar las mutaciones catastrales durante el proceso de determinación, no había acreditado la realidad inmobiliaria que alegó y por eso la actuación oficial se fundó en la información catastral.

5. La parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento en que acreditó la realidad física y jurídica del predio con los certificados de la Cámara de Comercio, tradición y libertad y la licencia de construcción en los que consta la modalidad de obra nueva, su uso y funcionamiento como establecimiento de comercio, que

cambiaban la categoría y la tarifa que tenía, realidad que debía prevalecer sobre el boletín catastral,1 así aceptara que por su parte omitió la revisión catastral antes del año 2008 declarado. Insiste en la violación al principio de legalidad por falta de claridad de los cargos imputados en la actuación demandada (sic), en cuanto en ésta no se precisa la conducta ilegal que se le atribuye para la sanción por inexactitud, respecto de la que reitera la existencia de diferencias de criterio que la exoneran de la misma, pues su conducta no se adecuó al hecho sancionable. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe determinar si la actora comprobó la realidad física del predio para justificar la tarifa que aplicó, si las glosas vulneraron el principio de legalidad por falta de claridad al imponer la sanción y si existen diferencias de criterio que la eximen de ésta.

1. Sobre la precisión de las glosas.

La actora sustentó la vulneración al principio de legalidad en la falta de claridad de las glosas formuladas en la actuación demandada y que su conducta no se adecúa a la sanción por inexactitud. Se observa que en materia de impuestos el principio de legalidad está relacionado con la atribución constitucional otorgada a las entidades territoriales para establecer 1 Cita al respecto la sentencia 17715 del Consejo de Estado. tributos dentro de los límites de la Constitución y la ley (art. 287 numeral 4°), en armonía con el cual el artículo 338 ibídem autoriza establecer contribuciones fiscales,

entendida en sentido genérico, para los impuestos, las contribuciones y demás ingresos corrientes,2 mediante la ley, las ordenanzas y los acuerdos. En materia sancionatoria, la ley preexistente que define el delito y la pena, surge del artículo 29 constitucional al imponer que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, lo cual se traduce en el principio de legalidad de las sanciones, extensivo al ámbito administrativo a los casos en que se aplican sanciones. Así, la claridad que reclama el apelante no está relacionada con dicho principio sino con la motivación del acto administrativo en general, según la cual la Administración tiene la obligación de motivarlos al menos en forma sumaria si afecta a particulares y, en un caso concreto, al proferir una decisión definitiva una vez concluido el periodo de pruebas, debe motivarla en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia si es del caso. (arts. 35 y 59 C.C.A.) En relación con la glosa, la liquidación oficial señaló la elaboración de un protocolo para detectar declaraciones de impuestos con indicios de inexactitud por: a) base gravable, b) tarifa o c) base gravable y tarifa, y que el contribuyente había incurrido en inexactitud al haber declarado una base gravable inferior o aplicado una tarifa inferior a las características del predio o incurrió en ambas irregularidades conforme a la liquidación, en la cual procedió a aplicar el destino 67 y la tarifa 33 por mil, acorde con lo propuesto en el requerimiento especial.3 Al confrontar esa modificación oficial con el destino 62 y la tarifa 9.5 por mil que

declaró privadamente la contribuyente, se desprende sin dificultad que la modificación se redujo a esos aspectos, a los que en todo caso se concreta el cálculo del impuesto predial, sentido en que lo entendió conforme justificó tales factores con la construcción realizada y su uso comercial que reflejaba la situación real del predio, según lo planteó en la reforma a la demanda, razón por la que no se presentó falta de claridad en la glosa y por consiguiente, carece de sustento legal la inconformidad al respecto.4

2. Sobre el impuesto predial y la realidad del predio.

La ley 44 de 1990, fusionó los impuestos: predial, de parques y arborización, y de estratificación socioeconómica, regulados por normas anteriores,5 y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo que denominó ‘impuesto predial unificado’, y dispuso que su administración, recaudo y control correspondía a los respectivos municipios (Arts. 1° y 2°). Igualmente, determinó que la base gravable fuera el avalúo catastral, definido como la determinación del valor de los predios, a partir de la investigación y análisis 2 Sentencia C040 de 1993. 3 Confrontar folios 144 a 149 expediente. 4 Folios 39, 88 y 95 expediente. 5 Leyes 48 de 1887 o código fiscal nacional que estableció dicho tributo, 4ª de 1913, 34 de 1920 que lo regularon a nivel departamental y modificaron su tarifa, decretos legislativos 3185 y 4133 de 1951 que lo consolidaron como renta municipal, y ley 14 de 1983.

estadístico del mercado inmobiliario,6 o el autoavalúo cuando se estableciera la declaración anual del impuesto predial unificado. (Art. 3°) Autorizó a los concejos municipales para fijar la tarifa entre el 1 y el 16 por mil del respectivo avalúo de manera diferencial y progresiva, teniendo en cuenta los parámetros allí indicados,7 y en forma específica dispuso respecto de las tarifas aplicables a los terrenos ‘urbanizados no edificados’, que podían ser superiores a ese límite, sin que excedieran el 33 por mil. Mediante el acuerdo 105 de 2003 el concejo distrital estableció las tarifas de los predios del Distrito Capital de conformidad con su categoría y los valores mínimos de avalúo, y fijó para los comerciales en suelo rural o urbano 9.5 por mil con base gravable superior a $50’000.000, y para los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados 33 por mil con una base gravable superior a $15.000.000. La ley 14 de 1983 atribuyó a las autoridades catastrales el deber de formar, actualizar y conservar los catastros, con la finalidad de mantener la correcta identificación física, jurídica, fiscal y económica de los inmuebles. Confirió a dichas autoridades la obligación de actualizarlos para revisar esos elementos, de acuerdo con los parámetros que indica, y al contribuyente le otorgó la posibilidad de obtener la revisión de dicho avalúo, previa demostración de que el valor no se ajustaba a las características y condiciones del predio, en la oportunidad y con el procedimiento que esa ley dispone.

También impuso a los propietarios o poseedores de predios o mejoras no incorporadas al catastro, la obligación de comunicar su valor para que el IGAC, las oficinas de catastro o las tesorerías municipales, según el caso, lo incorporaran con los ajustes respectivos como avalúos del inmueble. (arts. 3°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 12 y 19) El decreto 3496 de 1983 reglamentario de dicha ley, entre otros aspectos, definió el catastro como el inventario o censo, debidamente actualizado y clasificado, de los bienes inmuebles pertenecientes al Estado y a los particulares, con el objeto de lograr la correcta identificado de los elementos mencionados, los cuales definió y sujetó las labores catastrales a las normas técnicas del Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAG, entidad que reglamentó los procedimientos, requisitos y demás, relativos a esas labores mediante la resolución 2555 del de 1988. También impuso a los registradores de instrumentos públicos la obligación de enviar a la oficina de catastro correspondiente, dentro de los diez primeros días de cada mes, la información completa sobre modificaciones de la propiedad inmueble ocurridas en el mes anterior. (arts. 3° al 13, 41 y 45) El Consejo de Estado ha señalado que para determinar las circunstancias particulares de cada predio sujeto al impuesto predial, es imperativo acudir al catastro y que cuando se presenten mutaciones catastrales se pueden acreditar ante el fisco en el proceso de determinación del impuesto predial, previa comprobación

del interesado acerca de que la información catastral no está actualizada o es 6 Resolución 2555 de 1988 del IGAC. 7 Se refieren a i) los estratos socioeconómicos, ii) los usos del suelo en el sector urbano, y iii) la antigüedad de la formación o actualización catastral. incorrecta, y resaltó que prevalecen las particularidades y características del predio observables al 1° de enero sobre la información catastral. También ha indicado que el catastro es el punto de partida dentro del proceso de determinación de este tributo, que por ello el impuesto predial será tan eficaz como eficiente sea la actualización y objetividad del Catastro, que frente a nuevas construcciones, entre otros cambios, el interesado debía demostrar que la información catastral no estaba actualizada o era incorrecta, y que el proceso catastral no era una actividad unilateral, sino de mutuo aporte entre el propietario o el poseedor y la Administración pública y ésta debe ofrecer mecanismos accesibles al público para la actualización de los datos.8

3. El caso concreto.

La empresa actora apelante calculó el impuesto predial del inmueble ubicado en la carrera 59 # 152 B – 75 de Bogotá donde funciona su almacén con la tarifa 9.5 por mil, que justificó en la construcción y funcionamiento de su establecimiento de comercio, para lo cual aportó el certificado de tradición de la Oficina de Instrumentos Públicos, la licencia de construcción y el certificado de la Cámara de Comercio. Al respecto se observa que con esos documentos no se comprueba que la demandante hubiera informado a la oficina de Catastro Distrital sobre la construcción de la obra nueva que esgrime y que el impuesto se le hubiera determinado con

información desactualizada sobre el predio para admitirlos como prueba de la realidad del inmueble al 1° de enero de 2008. En efecto, frente a la obligación que tiene el propietario de informar al catastro sobre esa clase de cambios que afectan los predios impuesta en las normas citadas, que la actualización catastral no le corresponde únicamente a dicha oficina, y que el propietario puede discutir la realidad del predio objeto del impuesto predial si comprueba que esa información está desactualizada, es evidente que no resulta suficiente allegar los documentos mencionados. De otra parte, en el certificado de la Oficina de Registro consta que el acto de la Fiducia se registró por anotación del 29 de octubre de 2008, lo cual hace imposible inferir que con anterioridad existiera registrada la construcción nueva y que dicha oficina no la hubiera informado a catastro (art. 45 Decreto 3496/1983), para comprobar una posible desactualización de información que favoreciera a la actora.9 Por consiguiente, resulta válido que la administración distrital hubiera obtenido la información sobre el predio para determinar el impuesto predial con tarifa del 33 por mil con base en el cruce de la UAECD al 1° de enero de 2008, que no desvirtuó la actora, razón por la que carece de sustento legal su inconformidad al respecto.

4. La sanción por inexactitud.

El artículo 64 del decreto 807 de 1993 establece la sanción por inexactitud por los hechos consagrados en el artículo 101: la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de

8 Sentencias del 29 de marzo de 2006, 27 de agosto y 8 de octubre de 2009, expedientes 14738, 16327 y 16369. 9 Folios 112 – 114 expediente (certificado de tradición) gravamen, así como la inclusión de deducciones, descuentos, exenciones, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo del contribuyente o declarante. Igualmente, solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. Exime de dicha sanción la inexactitud que se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de Impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos. En el presente caso la administración distrital impuso la sanción por inexactitud por la indebida aplicación de la tarifa efectuada por la contribuyente, acorde con el artículo 25 del decreto 352 de 2002 que consagraba las tarifas del impuesto predial aplicables, consagradas también en el acuerdo distrital 105 de 2003. Es decir, que no se trató de la interpretación sobre tal norma que generara diferencias de criterio, sino de la aplicación de una tarifa que no correspondía a la actora, en la medida que no desvirtuó con las pruebas que allegó la tarifa que

determinó la administración para el predio objeto de controversia, por las características que presentaba, razón por la que se debe mantener la sanción. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado