PGN - DEBIDO PROCESO Violación por no seguir procedimiento para determinar el impuesto

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Acuerdo de pago DEBIDO PROCESO-Violación por no seguir procedimiento para determinar el impuesto Razones que tuvo el Tribunal de primera instancia para declarar la nulidad de los actos acusados, por considerar que se vulneró el debido proceso porque no se siguió el procedimiento para determinar el impuesto, el cual debía iniciarse con fundamento en el artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional, para el Ministerio Público no es de recibo el cargo que sobre este aspecto formuló la demandada. FACTURACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS-Facultad exclusiva de los municipios Adicionalmente, es preciso observar que las labores de fiscalización, determinación y cobro del impuesto municipal, no pueden ser ejercidas por los particulares. En este estado, no es de recibo la afirmación realizada por la entidad demandada en cuanto a que no se encuentra probado que ella haya delegado las funciones de facturación y cobro del impuesto de alumbrado público a particulares. Sobre tal aspecto, el Consejo de Estado al examinar un caso de “delegación” de fiscalización y determinación de tributos en un particular, por parte de un municipio, advirtió claramente que la legislación tributaria no prevé la posibilidad de realizarla y que por ello esa delegación constituía causal de nulidad. De tal manera, no es procedente que en este caso, la empresa concesionaria para desarrollar el mantenimiento y operación del servicio de alumbrado público, desarrolle actividades relacionadas con el cobro del impuesto mediante el envío de facturas, porque el municipio no está facultado para delegar esa labor que le es propia. Concepto 239 2010-384011 Bogotá D.C., 1° de diciembre de 2010

Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 18272 2

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 41001233100020060031101

Radicado: 18272

Asunto: Impuesto de alumbrado Público

Actor: HOCOL S. A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M., tiene suscrito contrato de concesión respecto de la prestación del servicio Alumbrado Público con el Municipio de Neiva. 2.- La sociedad HOCOL S.A., suscribió un acuerdo de pago con la Unión Temporal el 26 de noviembre de 2001, el cual estaba condicionado a la vigencia del Acuerdo 066 de 1997 que fue derogado implícitamente por el Acuerdo 069 de 2003, mediante el cual se modificó la base gravable del impuesto. Más adelante el

Acuerdo 020 de 2004, derogó los Acuerdos 066 de 1997 y 069 de 2003. 2.- La Secretaría de Hacienda de Neiva, con fundamento en los Acuerdos Municipales 069 de 2003 y 020 de 2004, profirió las Resoluciones 0656 y 0657 del 10 de noviembre de 2005, en virtud de las cuales constituyó en mora una obligación por concepto del Impuesto de Alumbrado Público a cargo de la demandante y a favor del Municipio de Neiva. 3.- La Administración Municipal, mediante las Resoluciones 0045 y 0046 de 18 de enero de 2006, resolvió desfavorablemente los recursos de reconsideración interpuestos contra las anteriores resoluciones. 4.- La sociedad HOCOL S.A., acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones antes enunciadas y solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se declarara que no estaba obligada a pagar el 3 Expediente 18272 Impuesto de Alumbrado Público de que trataba el Acuerdo 069 de 19 de diciembre de 2003 y del que trata el Acuerdo 020 de 2004, por medio del cual se derogaron los Acuerdos 066 de 1997 y 069 de 2003. Además, solicita se ordene al Municipio de Neiva – Secretaría de Hacienda, proceda a devolver la totalidad de los dineros pagados con anterioridad por HOCOL S.A., en un plazo de 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, con los respectivos intereses debidamente indexados.

Citó como quebrantados los artículos 6, 29, 83, 90, 95, 113, 228, 229, 230, 238 y 315 Constitucionales; 30, 35, 50, 51, 52, 53, 59, 64, 66, 68, 69, 77, 81 y 140 del C.C.A., y 39-1, 302, 303, 313, 314, 315, 331, 348, 488 y s.s. del C.P.C. 5.- El Tribunal Administrativo del Huila anuló los actos demandados, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2009, previas las siguientes consideraciones: 5.1.- Por medio de las resoluciones acusadas, más que establecer en mora a la entidad demandante, lo que ha hecho la demandada es determinarle el Impuesto al Alumbrado Público, sin que previamente se siguiera el procedimiento administrativo establecido para tal fin. En efecto, de la parte motiva de tales providencias se puede ver claramente que quien levantó la información que da fundamento a la liquidación del impuesto fue la “Concesión de Alumbrado Público de Neiva” y no los servidores públicos del municipio, con atribución para adelantar el procedimiento administrativo tributario. De ahí en adelante todo se halla viciado de nulidad, máxime cuando la demandante no tuvo oportunidad de contradecir prueba alguna. 5.2.- Cabe acotar que como se indicó en la providencia del 7 de marzo de 2006, confirmada por el Consejo de Estado el 7 de diciembre de 2006, “… en sentir de la Sala al establecerse en el artículo cuarto numeral tres del Acuerdo 020 de 2004

transcrito del artículo segundo numeral tres del Acuerdo 069 de 2003; que “Para las empresas dedicadas a la exploración y explotación petrolera, el porcentaje aplicable será del 10% del valor bruto del consumo mensual de energía incluyendo Expediente 18272 4 energía activa, reactiva y máxima; así como del consumo mensual de cualquier tipo de energía”, se vulneran de manera evidente los preceptos transcritos, por lo que las pretensiones son procedentes…”. Fundamento éste, que corrobora el mérito para declarar la nulidad de los actos demandados. 6.- La parte demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes planteamientos: 6.1.- La actuación demandada está acorde con el Acuerdo 069 de 2003, el cual gozó de la presunción de legalidad, por no haber sido suspendido ni anulado por la jurisdicción contenciosa durante su vigencia, el cual fue derogado por el Acuerdo 020 de 2004, que surtió efectos legales a partir del 1° de enero de 2005. Aunado a lo anterior, el procedimiento adelantado por la administración municipal a través de la dependencia municipal competente, esto es, la Secretaría de Hacienda, se enmarca dentro de las disposiciones tanto del Estatuto Tributario Municipal como el Nacional. 6.2.- El impuesto consignado en el Acuerdo 069 de 2003 no es un tributo sobre la actividad de explotación y exploración del petróleo, la cual está regulada por la Ley de Regalías. Sino que, por el contrario, el Impuesto al Alumbrado Público está encaminado exclusivamente a subsidiar el mencionado servicio público, razón por

la cual debe recaer sobre todos los habitantes del Municipio de Neiva y para efectos de su liquidación, se tiene en cuenta el consumo de energía. En consecuencia, no constituye un nuevo impuesto. 6.3.- De las pruebas que obran a folios 275 a 291, se puede afirmar que la parte actora previamente reconoció la deuda para con el Municipio de Neiva por concepto del Impuesto de Alumbrado Público, como se deduce de la lectura ligera del respectivo Acuerdo de Pago del 26 de noviembre de 2001, el cual se refiere al período comprendido entre los años 1998 y 2001 inclusive, por la suma de $1.625’284.953. El acuerdo de voluntades no fue objeto de nulidad en la presente 5 Expediente 18272 demanda, ni desvirtuado ni controvertido en el proceso; en este orden de ideas, le corresponde a la actora dar cumplimiento al compromiso adquirido en el mismo. 6.4.- En los términos de los artículos 467-10 y 835 del Estatuto Tributario Municipal y Nacional, respectivamente, dentro del proceso de cobro administrativo coactivo solo serán demandables ante la jurisdicción las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. 6.5.- Es importante tener en cuenta que para la fecha de inicio del proceso administrativo que nos ocupa, se encontraba vigente la Ley 788 de 2002, razón por la cual es aplicable el artículo 59 que determina la autonomía de los entes territoriales, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1114 de 25 de noviembre de 2003.

6.6.- No obra en el expediente prueba que conduzca a determinar que el Estatuto Tributario Municipal, aplicado para el caso en particular, durante su vigencia hubiera sido suspendido o anulado por la jurisdicción contenciosa. En consecuencia, gozó de la presunción de legalidad. Además, no existe prueba que determine que la entidad territorial haya delegado en particulares la función de cobro del impuesto, como quiera que el trámite administrativo de cobro coactivo se adelantó por la misma entidad municipal, a través de la dependencia competente (Secretaría de Hacienda). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Huila expuestos por el apelante, el pronunciamiento se concreta a establecer si la actuación demandada se ajustó al procedimiento previsto para la determinación oficial del impuesto, así como el alcance y aplicación de la Ley 788 de 2002 al asunto bajo estudio. Expediente 18272 6 Procede entonces esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 1.- El artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 disponen que los municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para imponer sanciones y adelantar los procesos de fiscalización, en relación con los impuestos administrados por ellos. Refiriéndose a los mencionados preceptos, en fallos de exequibilidad, la Corte Constitucional resaltó el propósito del legislador de establecer un régimen de procedimiento único a nivel municipal y nacional; igualmente, destacó el

sometimiento de los municipios a la ley, en materia tributaria.1 En ese orden de ideas, es obligación para los municipios acatar, en el ejercicio de su actividad fiscalizadora el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional. 2.- Mediante las resoluciones demandadas, la Secretaría de Hacienda de Neiva no declaró en mora a HOCOL S.A, respecto de suma alguna debida en relación con el acuerdo de pago que firmó el 26 de noviembre de 2001, respecto de los años 1998 a 2001, como lo afirma la entidad municipal; claramente se establece de la lectura de la Resolución 656 de 10 de noviembre de 2005 que se está determinando un impuesto por los meses de marzo a diciembre de 2004 y de la Resolución 0657, de la misma fecha, que se está determinando el impuesto de alumbrado público, por los meses de enero a junio de 2005. Las anteriores determinaciones del Impuesto de Alumbrado Público las realizó la administración municipal con base en cuadros comparativos de consumo de energía y facturas de cobro expedidas y allegadas por la Concesión de Alumbrado Público. Teniendo en cuenta lo anterior, y que no han sido desvirtuada por la recurrente la razones que tuvo el Tribunal de primera instancia para declarar la nulidad de los actos acusados, por considerar que se vulneró el debido proceso porque no se siguió el procedimiento para determinar el impuesto, el cual debía iniciarse con 1 Sentencias C-232 de 1998 y C-1114 de 2003 de la Corte Constitucional. 7 Expediente 18272 fundamento en el artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional, para el Ministerio

Público no es de recibo el cargo que sobre este aspecto formuló la demandada. 3.- No obstante que, en efrecto, el sujeto pasivo de dicho impuesto son todos los habitantes de una jurisdicción territorial, que se benefician de la iluminación de las vías y zonas públicas por las condiciones generales en que se presta, se deben tener en cuenta las excepciones consagradas en la ley. Precisamente, en relación con las empresas que realizan, entre otras, actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y sus derivados, como es el caso de la demandante, se observa2 que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1956 prevé: “La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial. (…)” Es importante tener en cuenta que en el examen de exequibilidad de la norma transcrita, la Corte Constitucional no estableció condición o limitación alguna a dicha exención, conforme quedó plasmado al referirse a que la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, correspondía a una atribución del legislador porque se trataba de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país y que, por lo tanto, el mencionado precepto no era inconstitucional y llevaba implícita la posibilidad de ser modificado según las circunstancias de la política económica del país.3

Así las cosas, el tributo que se genera por el servicio de alumbrado público es por disposición legal un impuesto de carácter municipal4 y en la medida en que la actora realiza una actividad consagrada como exenta de cualquier impuesto territorial, no está obligada a realizar pago de dicho impuesto con fundamento en la norma citada. 2 Folio 490 expediente, Certificado de Existencia y Representación Legal de Ecopetrol. 3 Sentencia C-537 de 1998. 4 Artículo 1 literal d) de la ley 97 de 1913. Expediente 18272 8 4.- Adicionalmente, es preciso observar que las labores de fiscalización, determinación y cobro del impuesto municipal, no pueden ser ejercidas por los particulares. En este estado, no es de recibo la afirmación realizada por la entidad demandada en cuanto a que no se encuentra probado que ella haya delegado las funciones de facturación y cobro del impuesto de alumbrado público a particulares. Al respecto, del acuerdo de pago obrante a folios 131 y s.s. del cuaderno principal, firmado entre la Concesión de Alumbrado Público y HOCOL S.A., se desprende que la Concesión obró “en uso de su facultad de facturar y recaudar el impuesto de alumbrado público”, facultad que además consta en el artículo 23 del Decreto Municipal 0586 de 28 de diciembre de 2000, que establece: “Autorícese al Concesionario del Sistema de Alumbrado Público para que facture y recaude directamente o por medio de terceros el impuesto de alumbrado público”. Sobre tal aspecto, el Consejo de Estado5 al examinar un caso de “delegación” de

fiscalización y determinación de tributos en un particular, por parte de un municipio, advirtió claramente que la legislación tributaria no prevé la posibilidad de realizarla y que por ello esa delegación constituía causal de nulidad. De tal manera, no es procedente que en este caso, la empresa DISELECSA LTDA., concesionaria para desarrollar el mantenimiento y operación del servicio de alumbrado público, desarrolle actividades relacionadas con el cobro del impuesto mediante el envío de facturas, porque el municipio no está facultado para delegar esa labor que le es propia. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público considera que la sentencia apelada debe ser confirmada. De los Señores Consejeros, 5 Sentencia del 22 de septiembre de 2004, expediente 13255. 9 Expediente 18272

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado