PGN - DECLARACION DE RENTA Corrección extemporánea.

CORRECCION TRIBUTARIA-Nulidad de Resoluciones y devolución del saldo a favor suma liquidada en la declaración. DECLARACION TRIBUTARIA-Alcance del beneficio de auditoría, generalidades. Como la ha dicho reiteradamente el Consejo de Estado, la firmeza de una declaración tributaria consiste en que, transcurrido el término legal sin que se hubiere notificado el requerimiento especial, la declaración tributaria se torna inmodificable tanto para la Administración como para el contribuyente. La norma general sobre firmeza de las declaraciones tributarias era, para la época de los hechos, el artículo 714 del E.T., el cual disponía que el término de firmeza de las declaraciones tributarias oportunamente presentadas era de 2 años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar, sin que se hubiera notificado requerimiento especial al respecto por parte de la Administración. La Ley 488 de 1989 adicionó el artículo 689-1 al E.T., en el cual estableció el beneficio de auditoría como excepción a la regla general de firmeza de las declaraciones de renta y complementario, el cual se redujo a 6 meses desde su presentación oportuna cuando en ellas se incrementara el impuesto neto en un porcentaje igual o superior al 30% frente al declarado para el año gravable 1997, siempre y cuando el contribuyente cancelara el impuesto debido en la oportunidad establecida. La Ley 633 de 2000 modificó el artículo 689-1 y extendió el beneficio de auditoría a las declaraciones correspondientes a los años gravables de 2000 a 2003, cuando el impuesto declarado aumentara en al menos dos veces la inflación causada en el respectivo periodo gravable respecto del precedente, y con un periodo de firmeza de 12 meses. El inciso 5º del

artículo 689-1 modificado por la Ley 633 establecía que [c]uando se demuestre que las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes, no procederá el beneficio de auditoría. La Ley 863 de 2003 adicionó el parágrafo 3, el cual extendió el beneficio de auditoría para los años gravables 2004 a 2006, siempre que el porcentaje de aumento del impuesto neto de renta fuera de al menos 2.5 veces la inflación del respectivo año gravable, con firmeza en un término de 18 meses, siempre y cuando la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el gobierno nacional. Si el aumento en el impuesto neto fuera de al menos 3 veces la inflación, la firmeza de la declaración privada ocurriría a los 12 meses de vencimiento del plazo para presentarla, si se cumplían los requisitos generales. El artículo 63 de la Ley 1111 de 2006 extendió el beneficio hasta la declaración del impuesto sobre la renta y complementario hasta el año gravable de 2010, si la declaración privada excedía en no menos de 5 veces la inflación del año gravable, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional, caso en el cual la firmeza se produciría a los 6 meses siguientes a la fecha de su presentación. DEVOLUCION DE IMPUESTOS-Procedencia del derecho a devolución del saldo a favor y/o pago en exceso o de lo no debido. El artículo 850 del E.T. dispone que la DIAN deberá devolver oportunamente a los

contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias, cualquiera que sea el concepto del pago, siguiendo el mismo procedimiento que se aplica para las devoluciones de los saldos a favor (inciso Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23080 2 2). Para la época, la norma que regulaba este procedimiento era el Decreto 1000 de 1997. Aquí hay que distinguir entre la devolución del pago de lo no debido y el reembolso de lo pagado en exceso. En el primer caso se trata del pago de un impuesto no procedente, v.gr. cuando un municipio le cobra a una empresa el impuesto sobre el alumbrado público cuando no es contribuyente del mismo en esa jurisdicción. En el segundo caso se trata del pago de un impuesto al que el contribuyente está sujeto, pero en monto mayor al que correspondía. El Decreto 1000 dispone respecto de esta última modalidad, que para ello deberá presentarse la solicitud respectiva ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda al domicilio fiscal del solicitante (art. 10). El procedimiento es el previsto en el artículo 3º del Decreto, que dispone que la solicitud debe presentarse por parte del contribuyente o su abogado, adjuntando ciertos documentos. La solicitud de devolución o compensación de pagos en exceso debe presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil. La

Administración cuenta con un plazo de 50 días siguientes a la presentación oportuna de la solicitud en debida forma para devolver, previas las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios (inciso primero, art. 855, E.T.). El artículo 2536, tal como quedó tras haber sido modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, establece una prescripción de 5 años para la acción ejecutiva. En materia tributaria, esa Sección del Consejo de Estado ha dicho que para que se configure la causal de devolución por pago de lo no debido en materia tributaria deben concurrir las siguientes 4 condiciones: Para que un valor pueda ser calificado como “Pago de lo no Debido” se requiere: 1) Que el pago haya sido realizado a favor de la entidad fiscal. 2)Ausencia de causa legal para hacerlo. 3) Error de hecho o de derecho de quien hizo el pago.4)Ausencia de obligación que permita a la administración retener lo pagado.. DECLARACION DE RENTA-Corrección extemporánea. Esta agencia del Ministerio Público observa que, una vez presentada oportunamente y en apariencia en debida forma la declaración de renta y complementario para la vigencia 2010, la información contenida en la misma quedó amparada por la presunción de veracidad establecida en el artículo 746 del E.T. Por tanto, al cumplirse las condiciones de carácter formal para ello (que el impuesto neto a pagar se incrementara en no menos de 5 veces la inflación de esa vigencia fiscal, que se presentara la declaración debidamente y en tiempo, que el impuesto se pagara dentro de los plazos fijados para ello-de lo cual no

hay evidencia contraria-, y que no se notificara emplazamiento para corregir, requerimiento especial, emplazamiento especial o liquidación provisional dentro del término de firmeza de 6 meses), las cuales no requerían de análisis de fondo para constatarse, la declaración privada en cuestión quedó en firme. Al encontrarse en firme, es claro que no podía ser desconocida por parte de la contribuyente mediante una declaración de corrección extemporánea ni mediante una solicitud de devolución y/o compensación que resultaba contraria a una declaración en firme. Por tanto, los actos administrativos impugnados fueron acordes a derecho, y no debe prosperar la pretensión referente a que se declare la nulidad de los mismos. Pasando a lo relacionado con la solicitud de devolución o compensación por pago de lo no debido o de lo pagado en exceso, esta agencia del Ministerio Público encuentra correcta la argumentación del a quo en lo que se refiere a la no procedencia del pago de lo no debido. Respecto de la materialización del pago de lo no debido en materia tributaria ha dicho el Consejo de

Estado: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25080 3 Concepto 0832020-160389 Bogotá D.C., 3 de julio de 2020 Señores Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Referencia: 25000-23-37-000-2014-00220-01

Radicado: 25080

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: DESPACHADORA INTERNACIONAL DE COLOMBIA

S.A.S.

Demandado: U.A.E. DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 y 300 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del de 2000; el Decreto 1408 de 2019 y las Resoluciones 425 y 460 de 2019, expedidos por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Hechos.

a. El 26 de diciembre de 2012 la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá- DIAN profirió la Resolución de Rechazo Definitivo No. 629/259, por la cual rechazó la solicitud de devolución del saldo a favor liquidado por la sociedad actora en su declaración del impuesto sobre la renta del periodo gravable 2010. b. El 30 de octubre de 2013 la Dirección de Gestión Jurídica, de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá-DIAN, emitió la Resolución No. 1098, con la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución indicada en el párrafo precedente, la cual confirmó.

2. La demanda. DESPACHADORA INTERNACIONAL DE COLOMBIA S.A.S.

(DESPACHADORA) demandó la nulidad de las dos Resoluciones y solicitó el

restablecimiento de su derecho, el cual se haría ordenando a la DIAN la devolución del saldo a favor y/o pago en exceso o de lo no debido por $1.201.177.000, suma liquidada en la declaración de corrección del impuesto Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23080 4 sobre la renta y complementarios del periodo gravable 2010, presentada el 8 de abril de 2011 y que se liquiden los intereses moratorios correspondientes causados desde la notificación de la resolución de rechazo definitivo de la devolución No. 629-259 del 26 de diciembre de 2012 hasta la fecha de pago efectivo. Supletivamente, pidió que se ordenara a la DIAN que imputara el saldo a favor de la sociedad en cuantía de $1.201.177.000 a las declaraciones de los años gravables siguientes en aplicación de la ley antitrámites. Lo anterior, por las razones siguientes: a. La declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, no goza del beneficio de auditoría, porque algunas retenciones en la fuente declaradas eran inexistentes para la sociedad demandante. DESPACHADORA es una empresa que presta el servicio de transporte terrestre de carga con vehículos propios o de propiedad de terceros. De conformidad con el artículo 102 del E.T., los ingresos resultantes se deben distribuir entre la empresa transportadora y los terceros propietarios de los vehículos. Las retenciones en la fuente en estos contratos, practicadas por el cliente a la empresa, debían distribuirse

entre esta y el propietario del vehículo de acuerdo a los respectivos porcentajes en el ingreso. Pero, por error, la actora incluyó en su declaración de renta inicial del año gravable 2010 la totalidad de las retenciones que le fueron practicadas, sin excluir las correspondientes a los ingresos de terceros (los propietarios de los vehículos). Dado que en dicha declaración se incluyeron retenciones en la fuente inexistentes, no procede el beneficio de auditoría establecido en el artículo 689-1 del E.T. Luego, la declaración inicial estuvo sujeta a un término de firmeza de 2 años (art. 714 del E.T.), dentro de los cuales la actora podía presentar correcciones y solicitar la devolución del saldo a favor (arts. 588 y 814 del E.T.). Este término venció el 8 de abril de 2013, la declaración de corrección la radicó el 18 de enero de 2012 y la solicitud de devolución de saldo el 11 de diciembre del mismo año, esto es, ambas dentro del término legal. Esta situación afecta tanto al contribuyente como a la administración, por lo que no puede esta escudarse en el beneficio de auditoría para negarle a un contribuyente en la situación descrita la facultad de corregir su declaración privada amparándose en la firmeza de esta. b. La solicitud de devolución es procedente porque fue presentada dentro del término legal y con fundamento en una declaración que tenía y sigue teniendo plenos efectos jurídicos. La DIAN asumió erradamente que la declaración de corrección no era válida, aunque no profirió un Auto Declarativo que la dejara sin validez. La actora recordó el artículo

588 del E.T. disponía que toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración inicial o a la última corrección presentada, según el caso. c. La suma solicitada en devolución es un pago en exceso o de lo no debido del impuesto del periodo gravable 2010, ya que las retenciones practicadas fueron superiores. El artículo 850 del E.T. establece el Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25080 5 procedimiento para solicitar la devolución de saldos a favor, pagos en exceso y pago de lo no debido. La Ley definió el término para solicitar la devolución de saldos a favor, que es el mismo término de firmeza de la declaración, pero no el término para solicitar la devolución de pagos en exceso o de pagos de lo no debido. Este vacío lo suplió el Decreto 1000 de 1997, el cual dispuso que en esos casos fuera aplicable el mismo término establecido en el artículo 2536 del Código Civil, es decir los 5 años siguientes al pago. En el caso de autos, la actora hizo pagos del impuesto sobre la renta, por la vía de las retenciones en la fuente, por un valor superior al que estaba legalmente obligada para el año gravable 2010, y tenía un plazo de 5 años para pedir la devolución. Por esto, la DIAN tiene la obligación de pagar los intereses moratorios dispuestos en el artículo 635 del E.T. por haber rechazado

injustificadamente la solicitud de devolución, de acuerdo con los artículos 863 y 864 del E.T.

3. La contestación. La demandada alegó que:

a. La declaración privada presentada por la actora quedó cobijada por el beneficio de auditoría, por lo cual debió presentar la solicitud de devolución del saldo a favor dentro de los 6 meses, por disposición legal. Las normas generales sobre la firmeza de las declaraciones fiscales privadas no se aplican en este caso, en el cual la ley (art. 689.1 del E.T.) estableció un beneficio tributario (el beneficio de auditoría) que constituye una excepción a la regla general, puesto que disminuye el término de firmeza de las declaraciones de renta y complementarios del artículo 714 del E.T. b. Conforme al inciso 5º del parágrafo 3º, adicionado por el artículo 63 de la Ley 1111 de 2006, cuando se trate de declaraciones que registren saldo a favor, el término para solicitar la devolución y/o compensación será el previsto en este parágrafo para la firmeza de la declaración. Cuando una declaración del impuesto de renta y complementario goce del beneficio de auditoría, el término para presentar la petición de devolución no será de 2 años sino el previsto en los artículos 816 y 854 del E.T., los cuales redujeron el término de firmeza y crearon plazos especiales de 18, 12 y 6 meses posteriores a la presentación de la declaración privada. En este caso el término era de 6 meses, pero DESPACHADORA presentó su solicitud de devolución 8 meses después de la declaración privada. Por tanto, como la declaración de renta quedó cobijada con el beneficio de auditoría, no se aplicaba aquí

lo dispuesto en los artículos 714 y 845 del E.T., ni en el artículo 2536 del Código Civil. c. Como el beneficio de auditoría es una figura de orden público, le correspondía a la Administración dejarla sin efecto mediante un Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23080 6 requerimiento especial, y no al contribuyente y menos por fuera del término establecido de 6 meses. d. El artículo 689-1 del E.T. sobre la no firmeza de la declaración por improcedencia del beneficio de auditoría, cuando se demuestre la inclusión de retenciones inexistentes, es aquí inaplicable, no opera ipso facto, sino que se requiere un proceso de verificación, el cual debe iniciarse dentro del término de 6 veces ya referido.

4. La sentencia de instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, en sentencia del 9 de octubre de 2019 (M.P.

Amparo Navarro López), profirió sentencia en la que negó las súplicas de la actora. El problema jurídico lo fijó de la siguiente manera: (a) si la declaración de renta correspondiente al año gravable se encontraba cobijada por el beneficio de auditoría y, en consecuencia, si la solicitud de devolución o compensación presentada por la actora el 11 de diciembre de 2012 fue extemporánea, o si la declaración de corrección supuso la pérdida del beneficio de auditoría, ampliando el plazo de firmeza de la declaración; y (b)

si lo solicitado por esta en devolución corresponde a un pago de lo no debido, caso en el cual el plazo para ello era el determinado en el artículo 22 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil. El razonamiento para resolver fue el siguiente: a. Citando al Consejo de Estado, el a quo observa que el beneficio de auditoría (el cual no es otra cosa que la firmeza de la declaración en un tiempo menor que el consagrado de manera general por el artículo 714 del Estatuto Tributario1) no es un derecho personalísimo renunciable por parte del declarante del impuesto, sino una norma procesal de orden público, que cuando se materializa hace inmodificables sus declaraciones privadas por el vencimiento de dicho plazo, cuando quiera que dentro del mismo no se haya instado su corrección a través de emplazamientos concretos2. b. De otra parte, si el contribuyente incumple los requisitos establecidos en el artículo 689-1 del E.T., la Administración tendrá facultades de fiscalización dentro del término general de la firmeza de las declaraciones fiscales de los artículos 705 y 714 del E.T. c. Aquí la actora alega que, por haber incluido retenciones inexistentes en su declaración privada, perdió el beneficio de auditoría, por lo cual el plazo para la firmeza de la declaración no era de 6 meses sino el ordinario de 2 años, por lo cual la solicitud de devolución del saldo fue presentada oportunamente. El Tribunal no concuerda, pues la actora, al haber declarado impuestos en el año gravable 2010 en un monto

superior al del año precedente en más de 5 veces la inflación de ese año, adquirió el beneficio de auditoría, el cual redujo el término para la 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 ee julio de 2008, exp. 16304, C.P. Ligia López Díaz. 2 Sección Cuarta, Sentencia del 12 de marzo de 2012, exp. 7180, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25080 7 firmeza de esa declaración privada. Este término es irrenunciable por parte del contribuyente, por lo cual el denuncio rentístico adquirió firmeza dentro de los 6 meses siguientes al 8 de abril de 2011, el 8 de octubre de 2011. La corrección la presentó el 18 de enero de 2012, extemporáneamente, por lo que no tuvo efecto. Dado que, conforme al artículo 854 del E.T., las solicitudes de devolución deben presentarse dentro del término de firmeza de las declaraciones fiscales. Como el término era de 6 meses, la solicitud de devolución de saldo a favor hecha por la actora el 11 de diciembre de 2012 también fue extemporánea. d. Procede entonces el Tribunal a analizar si la devolución pedida por la actora corresponde a un pago de lo no debido, lo que le daría para solicitarla el término previsto en el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil (5 años).

Conforme al artículo 850 del E.T., la DIAN deberá devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos en exceso o de lo no debido, siguiendo el mismo procedimiento aplicable a las devoluciones de saldos a favor (artículos 588 y 589 del E.T.). Y los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 establecían un término de 5 años, que es de la prescripción de la acción ejecutiva, según disponen los artículos 2536 y 2537 del Código Civil, en concordancia con el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. Aquí no hay un pago de lo no debido, pues la suma cuya devolución o compensación solicita la actora corresponde al valor registrado en la declaración sobre la renta y complementario del año 2010, casilla 84 Total saldo a favor, valor que resulta de un cálculo de depuración correspondiente a retenciones en la fuente que la ley establece. Esto no corresponde a un pago lo no debido (artículo 2313 del Código Civil) porque la depuración realizada por la actora corresponde a una operación matemática prevista en la ley (art. 26 del E.T.). Por tanto, el término de firmeza de esta declaración privada es el correspondiente al beneficio de auditoría, de 6 meses, y no el 5 de años señalado para solicitar la devolución del pago de lo no debido. e. Ni procede la pretensión subsidiaria de la actora, de que, si no se le devuelve el saldo a favor, se le permita compensarlo contra impuestos en años gravables posteriores, puesto que esto supone que haya saldo a favor, y no lo hay, por los motivos vistos.

5. La apelación. DESPACHADORA apeló la sentencia de primera instancia

arguyendo las siguientes razones: a. El a quo desconoció que la declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 no cumplía con los requisitos para aplicar el beneficio de auditoría desde el momento de su presentación. Por lo tanto, dicha declaración no se regía por el artículo 689-1 del E.T. El único requisito para la procedencia del beneficio de auditoría no es el cuantitativo (que el impuesto neto de un año gravable superara el del Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23080 8 año precedente en más de 5 veces el monto equivalente de la inflación del mismo), puesto que el artículo 689-1 del E.T. estableció otros que, de estar presentes, hacían improcedente el beneficio, uno de los cuales era que el contribuyente hubiera declarado retenciones inexistentes (inciso 5, art. 689-1, E.T.). Estos eventos excluyen el beneficio de auditoría, con lo cual la declaración tributaria queda sometida a las reglas generales en materia de firmeza y de solicitudes de devolución. En el caso en cuestión, la declaración de renta de la recurrente no estuvo cobijada por el beneficio de auditoría porque allí, por error, se declararon retenciones inexistentes. Entonces, la declaración estaba sometida a las reglas generales en cuanto a firmeza de la declaración y a la oportunidad para solicitar la devolución

y corregir su declaración. Por tanto, de acuerdo con el Decreto 4836 de 2010, la apelante tenía hasta el 8 de abril de 2013 para corregir la declaración y pedir la devolución del saldo a favor, pues el término para presentar la declaración de renta venció el 8 de abril de 2011. Como la declaración de corrección se radicó el 18 de enero de 2012 y la solicitud de devolución el 11 de diciembre de 2012m ambas acciones se presentaron dentro del término legal. b. Aduce que el Tribunal negó las pretensiones de la demanda con base en argumentos irrelevantes. El Tribunal entiende que la actora tuvo derecho al beneficio de auditoría, al cual posteriormente quiso renunciar corrigiendo su declaración de renta. Pero la actora nunca tuvo el beneficio de auditoría porque no cumplió con los requisitos indicados en el artículo 689-1 del E.T., por tanto, su declaración privada no estuvo sujeta al término de firmeza reducido de 6 meses. c. De cualquier manera, el Tribunal desconoció que el artículo 698-1 (sic) del E.T. no sujeta los efectos del beneficio de auditoría a que la acción respectiva la ejerza la Administración, también puede hacerlo el contribuyente. El incumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de auditoría afecta tanto al contribuyente como a la Administración y no beneficia exclusivamente a ésta. Citando dos sentencias del Consejo de Estado, afirma que, tanto la Administración como el contribuyente, pueden probar, dentro del periodo ordinario de firmeza, y a través de cualquier medio probatorio, la inclusión de retenciones inexistentes en una declaración tributaria, con lo cual ésta

quedará sujeta al término ordinario de firmeza de 2 años establecido en el artículo 714 del E.T. En este caso la recurrente había probado debidamente la inexistencia de las retenciones, dentro del término legal y en la oportunidad establecida para ello. d. La sentencia del Consejo de Estado citada por el a quo para sostener que la corrección no fue válida, no es pertinente para este caso, porque no se refiere al requisito de procedencia del beneficio de auditoría. Además, el argumento de que solo la Administración conserva la facultad de fiscalización al vencer el término de 6 meses. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25080 9 e. La solicitud de devolución fue presentada con fundamento en una declaración de renta que tiene plenos efectos jurídicos, por lo cual no podía ser desconocida. Para ello la Administración tendría que haber emitido un auto declarativo tendiente a restarle efectos a la declaración o a tenerla por no presentada, pero no lo emitió. f. La suma solicitada en devolución es un pago en exceso o pago de lo no debido del impuesto sobre la renta y complementario del periodo gravable 2010, pues corresponde a retenciones practicadas en exceso del impuesto a cargo. La DIAN estaba obligada a devolver este pago excesivo incluso si hubiera operado el beneficio de auditoría, pues el término para la solicitud es de 5 años. El a quo se refirió a la petición de la devolución por el pago lo no debido por la actora, el cual desvirtuó, pero no mencionó el pago en exceso, cuyo reembolso había

sido igualmente solicitado. g. Como la DIAN no devolvió la suma reclamada oportunamente por la recurrente, deberá pagar intereses moratorios. h. Subsidiariamente, insiste en que el ad quem ordene a la DIAN que impute el saldo a favor en las declaraciones del impuesto sobre la renta y siguientes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede a rendir su concepto.

1. Alcance del beneficio de auditoría. Generalidades.

Como la ha dicho reiteradamente el Consejo de Estado, la firmeza de una declaración tributaria consiste en que, transcurrido el término legal sin que se hubiere notificado el requerimiento especial, la declaración tributaria se torna inmodificable tanto para la Administración como para el contribuyente3. La norma general sobre firmeza de las declaraciones tributarias era, para la época de los hechos, el artículo 714 del E.T., el cual disponía que el término de firmeza de las declaraciones tributarias oportunamente presentadas era de 2 años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar, sin que se hubiera notificado requerimiento especial al respecto por parte de la Administración. La Ley 488 de 1989 adicionó el artículo 689-1 al E.T., en el cual estableció el beneficio de auditoría como excepción a la regla general de firmeza de las declaraciones de renta y complementario, el cual se redujo a 6 meses desde su presentación oportuna cuando en ellas se incrementara el impuesto neto en un porcentaje igual 3 Sentencia del 19 de mayo de 2016, Sección Cuarta, rad. nº 15001-23-33-000-2013-00675-01 C.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reitera diversos pronunciamientos sobre la materia. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 23080 10 o superior al 30% frente al declarado para el año gravable 1997, siempre y cuando el contribuyente cancelara el impuesto debido en la oportunidad establecida. La Ley 633 de 2000 modificó el artículo 689-1 y extendió el beneficio de auditoría a las declaraciones correspondientes a los años gravables de 2000 a 2003, cuando el impuesto declarado aumentara en al menos dos veces la inflación causada en el respectivo periodo gravable respecto del precedente, y con un periodo de firmeza de 12 meses. El inciso 5º del artículo 689-1 modificado por la Ley 633 establecía que [c]uando se demuestre que las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes, no procederá el beneficio de auditoría. La Ley 863 de 2003 adicionó el parágrafo 3, el cual extendió el beneficio de auditoría para los años gravables 2004 a 2006, siempre que el porcentaje de aumento del impuesto neto de renta fuera de al menos 2.5 veces la inflación del respectivo año gravable, con firmeza en un término de 18 meses, siempre y cuando la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el gobierno nacional. Si el aumento en el impuesto neto fuera de al menos 3 veces la inflación, la firmeza de la

declaración privada ocurriría a los 12 meses de vencimiento del plazo para presentarla, si se cumplían los requisitos generales. El artículo 63 de la Ley 1111 de 2006 extendió el beneficio hasta la declaración del impuesto sobre la renta y complementario hasta el año gravable de 2010, si la declaración privada excedía en no menos de 5 veces la inflación del año gravable, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el Gobierno Nacional, caso en el cual la firmeza se produciría a los 6 m