PGN - DECLARANTE Define cuando es de mercancías según regulación legal

Concepto 193 - 365823 - 2015 Bogotá D.C., 6 de noviembre de 2015

CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA DEL 26 DE JULIO DE 2008, SECCIÓN 2ª, EXPEDIENTE 68001-23-15-000-2001-01916-01(0606-07).

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo que determina la suma a cancelar y sanción por inexactitud COMPETENCIA DE AUTORIDAD TRIBUTARIA-Regulación Constitucional La competencia deviene de lo dispuesto en el artículo 121 constitucional que prohíbe a las autoridades del Estado ejercer funciones distintas de las atribuidas en la Constitucional y la ley. En materia administrativa en general, la competencia se define como la aptitud atribuida por la Constitución o la ley a los entes públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes. CLASIFICACIÓN ARANCERALIA-Regulación legal/CLASIFICACIÓN ARANCERALIA-Criterio determinante y obligatorio para establecer el tratamiento tributario según regulación legal COMPETENCIA FUNCIONAL-Imposición de sanción tributaria domicilio del infractor o usuario según regulación legal DECLARANTE-Define cuando es de mercancías según regulación legal COMERCIO EXTERIOR-Definición de personas jurídicas autorizadas Con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación faculta a las

agencias de aduanas para declarar, de las cuales prevé que actúan a nombre y por encargo de los importadores y exportadores. Las define como personas jurídicas autorizadas por la DIAN para ejercer el agenciamiento aduanero, actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, y dispone que tienen como fin esencial colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos, y las clasifica en cuatro (4) niveles. (art. 12) TRIBUTOS-Obligaciones y responsabilidades administrativas del pago Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Establece sus obligaciones y les impone una responsabilidad administrativa y específicamente las hace responsables directamente por el ‘pago de los tributos aduaneros y sanciones pecuniarias’ que se causen respecto de operaciones en las que el usuario de comercio exterior sea una persona ‘inexistente’. (arts. 27-2 y 27-4) RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN-Clasificación de infracciones y sanciones Clasifica las infracciones y las respectivas sanciones aplicables a los declarantes en el régimen de importación, entre las cuales consagra como grave la inexactitud o error en los datos consignados en las declaraciones de importación, que conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles, con una sanción del 10% de los tributos dejados de

cancelar a cargo del importador, salvo lo dispuesto en el artículo 27-4. (art. 482 numeral 2.2 e inciso 2° del parágrafo) NOTIFICACIÓN PERSONAL-Requerimientos y liquidaciones tributarias En el título XVII se remite al Estatuto Tributario sobre el procedimiento para el cobro de las obligaciones aduaneras, y en el título XIX regula en forma especial las notificaciones de los actos de la administración aduanera, entre otros, de los requerimientos y las liquidaciones oficiales relativos a un ‘proceso’, según se desprende del artículo 562. (Todos los resaltados fuera del texto original) Coherente con lo anterior en el artículo 563 prevé las formas de notificación de tales actos entre otros, y en general de los actos administrativos que ‘pongan fin a una actuación administrativa’. Así mismo regula la notificación personal, por edicto, por estado y por correo (arts. 564 a 567) 3 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 05001233100020110189801

Radicado: 22000

Asunto: Impuestos aduaneros – Liquidación Corrección – Reclasificación producto arancel

Actor: CONTEGRAL S.A.

De conformidad con los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en

el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Productora de Alimentos Concentrados para Animales S.A. - Contegral S.A. presentó, por intermedio de su agente de aduana Almagrario S.A., las declaraciones de importación descritas en la demanda respecto de la importación del producto Gluten de Maíz, Corn Gluten Meal y Corn Gluten Feed en la partida arancelaria 23.09.90.90.00 con cero arancel, efectuada entre unos periodos del año 2009 y 2010.

2. La administración de impuestos y aduanas de Medellín, previo requerimiento especial, profirió el 16 de junio de 2011 la resolución 2074 que contenía la liquidación oficial de corrección, en que clasificó el producto importado en la subpartida 23.03.10.00.00 por tratarse de un subproducto del almidón, según las reglas interpretativas 1 y 6 del arancel, y determinó un valor total a pagar de $797’826.081 por concepto de arancel (15%), incluido el Iva [(16%) $100’040.553] y la sanción por inexactitud [(10%) $72’529.643].

Dicha dependencia confirmó la liquidación anterior mediante la resolución 10142 del 26 de septiembre de 2011 al decidir el recurso de reconsideración. 4

3. Contegral S.A. interpuso demandada de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de corrección y la resolución enunciadas, con el fin de obtener la firmeza de las declaraciones de importación privadas.

Citó como vulnerados los artículos 184, 185 (sic) del C.C.A.; 563 y siguientes del decreto 2685 de 1999; y la sección IV del decreto 4341 de 2004.

En el concepto de violación adujo la falta de competencia de la oficina de impuestos de Medellín porque correspondía a Santa Marta donde se presentaron las declaraciones, en razón a que el proceso sancionatorio involucró dos usuarios con domicilio en lugares de diferentes seccionales de la DIAN. Sostuvo que la posición arancelaria declarada era la vigente al momento de las importaciones conforme a las resoluciones del año 2002 de la Dian, porque las publicadas en el año 2005 en el diario oficial no surtieron efectos, en cuanto no se citó al trámite de reclasificación a los particulares que la promovieron, quienes por tanto podían acogerse a las anteriores. Se opuso a la sanción porque estaba dirigida al declarante, no al importador.

4. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 11 de marzo de 2014, en la cual negó las pretensiones.

Consideró que las agencias de aduanas respondían por la veracidad y exactitud de las declaraciones de importación, pero el único responsable por la liquidación del tributo era el importador, en este caso domiciliado en Medellín, lo cual descartaba la alegada incompetencia de dicha seccional.1 Agregó que el acto de clasificación arancelaria efectuada por la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera, independiente de quien lo promoviera, era de carácter general y obligatorio conforme al artículo 28 del decreto 4048 de 2008, el cual sólo requería su publicación en el diario oficial. 1 Citó el decreto 2883 de 2008 que modificó el Estatuto Aduanero. 5

5. La parte demandante interpuso recurso de apelación insistiendo en la falta de

competencia de la seccional de la Dian en Medellín porque el hecho de que se eximiera al agente aduanero no la modificaba. También insiste en que se debió notificar a los interesados por cuya solicitud se efectuaron las modificaciones arancelarias con las resoluciones del año 2005 de la DIAN, por tratarse de un proceso regulado por disposiciones especiales, conforme al artículo 563 del decreto 2685 de 1999, y agrega que el fallo no examinó la inconformidad sobre la sanción impuesta. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar la falta de competencia de la DIAN de Medellín para expedir los actos demandados, la falta de citación respecto de la modificación arancelaria efectuada y la exoneración de la sanción impuesta.

1. La competencia y la reclasificación arancelaria.

La competencia deviene de lo dispuesto en el artículo 121 constitucional que prohíbe a las autoridades del Estado ejercer funciones distintas de las atribuidas en la Constitucional y la ley. En materia administrativa en general, la competencia se define como la aptitud atribuida por la Constitución o la ley a los entes públicos o a los particulares para que manifiesten válidamente la voluntad estatal por vía administrativa. Tal facultad es expresa, irrenunciable e improrrogable y debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano o funcionario que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación o sustitución previstos por las disposiciones normativas pertinentes.2 En ese orden se expidió el decreto 4048 de 2008 sobre la estructura de la DIAN,

vigente para la época de las importaciones, en el que se asignaron funciones a sus diferentes niveles de los cuales a la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera se le atribuyó en el artículo 28 numeral 7°: expedir clasificaciones arancelarias de oficio o 2 Consejo de Estado sentencia del 26 de julio de 2008, Sección 2ª, expediente 68001-23-15-000-200101916-01(0606-07). 6 a petición de parte, conforme al procedimiento legalmente establecido sobre la materia. Igualmente, tal precepto dispuso en el parágrafo que esa clasificación es el criterio determinante y obligatorio para establecer el tratamiento tributario de los bienes sujetos a los tributos administrados por la DIAN, cuando dicha clasificación se tome como referencia para la aplicación o exclusión de impuestos. La resolución 7 de 20083 expedida por la DIAN con fundamento en el artículo 6° del anterior decreto, determinó la competencia funcional y territorial de sus Direcciones Seccionales y dispuso entre otras competencias de la Dirección Seccional de Aduanas o la Dirección Seccional de la DIAN, la relacionada con la imposición de sanciones y expedición de liquidaciones oficiales entre otras, con competencia en el lugar del domicilio del presunto infractor o usuario. (art. 1° numeral 7°) Exceptuó de lo anterior el proceso administrativo sancionatorio o de liquidaciones oficiales en desarrollo del control posterior contra dos o más infractores o usuarios que tienen domicilio en el lugar que corresponda a la competencia territorial de más de una Dirección Seccional, caso en que la competencia la tendrá la Dirección

Seccional de Aduanas o la Dirección Seccional de la DIAN con competencia territorial en el lugar donde se presentó la declaración de Importación, o en su defecto la que primero conoció los hechos sancionables. (subnumeral 7.2) Por otra parte, el decreto 2685 de 1999 – Estatuto Aduanero – define como declarante a la persona que suscribe y presenta una Declaración de mercancías a nombre propio o por encargo de terceros, quien debe realizar los trámites inherentes a su despacho. (art. 1°) Con el objeto de adelantar los procedimientos y trámites de importación faculta a las agencias de aduanas para declarar, de las cuales prevé que actúan a nombre y por encargo de los importadores y exportadores. 3 Sobre la competencia funcional y territorial de las Direcciones Seccionales de la DIAN. 7 Las define como personas jurídicas autorizadas por la DIAN para ejercer el agenciamiento aduanero, actividad auxiliar de la función pública aduanera de naturaleza mercantil y de servicio, y dispone que tienen como fin esencial colaborar con las autoridades aduaneras en la estricta aplicación de las normas legales relacionadas con el comercio exterior para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás actividades y procedimientos derivados de los mismos, y las clasifica en cuatro (4) niveles. (art. 12) Establece sus obligaciones y les impone una responsabilidad administrativa y específicamente las hace responsables directamente por el ‘pago de los tributos aduaneros y sanciones pecuniarias’ que se causen respecto de operaciones en las que el usuario de comercio exterior sea una persona ‘inexistente’. (arts. 27-2 y 27-4)

Clasifica las infracciones y las respectivas sanciones aplicables a los declarantes en el régimen de importación, entre las cuales consagra como grave la inexactitud o error en los datos consignados en las declaraciones de importación, que conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles, con una sanción del 10% de los tributos dejados de cancelar a cargo del importador, salvo lo dispuesto en el artículo 27-4. (art. 482 numeral 2.2 e inciso 2° del parágrafo) En el título XVII se remite al Estatuto Tributario sobre el procedimiento para el cobro de las obligaciones aduaneras, y en el título XIX regula en forma especial las notificaciones de los actos de la administración aduanera, entre otros, de los requerimientos y las liquidaciones oficiales relativos a un ‘proceso’, según se desprende del artículo 562. (Todos los resaltados fuera del texto original) Coherente con lo anterior en el artículo 563 prevé las formas de notificación de tales actos entre otros, y en general de los actos administrativos que ‘pongan fin a una actuación administrativa’. Así mismo regula la notificación personal, por edicto, por estado y por correo (arts. 564 a 567) 8

2. El caso.

Contegral S.A. sustenta la falta de competencia que alega bajo la consideración de que conjuntamente con su agencia de aduanas son infractores de las normas aduaneras y por tener domicilios distintos la competencia para expedir la actuación demandada era de la seccional de la Dian en Santa Marta, lugar de presentación de las declaraciones. Al respecto es bien claro que la ‘infracción’ incurrida en las declaraciones privadas de

importación y la respectiva ‘sanción’ que fueron objeto de liquidación oficial de corrección, fueron las previstas en el numeral 2.2 del artículo 482 del E.A., las cuales por disposición del inciso 2° de su parágrafo se imponen únicamente a cargo del importador. Es decir, que a diferencia de lo afirmado por la actora en la apelación, su agencia de aduanas Almagrario S.A. no fue eximida de la infracción y de la sanción por virtud de la decisión del tribunal, sino por mandato legal, en cuanto dicho agente no tiene la calidad de importador, y solo éste es el único responsable de las dos. Además, las agencias aduaneras obran por ‘encargo’ del importador y con el único fin de ‘colaborar’ con la DIAN lo cual ratifica que carecen de la condición de importadoras. No se configura entonces lo dispuesto en el subnumeral 7.2 del artículo 1° de la resolución 7 de 2008, esgrimida por el apelante, para efectos de despojar a la Dirección Seccional de la DIAN de Medellín de la competencia para expedir la actuación demandada, y por tanto, debe mantenerse por tratarse del domicilio del infractor. Además, a la agencia de aduanas solo se le atribuyó responsabilidad en el pago de tributos y sanciones por operaciones en que el usuario de comercio exterior sea una persona inexistente, (art. 27-4 E.A.), razón por la que no se le puede incluir en la 9 infracción sancionada en este caso para efectos de la competencia pretendida por la apelante actora. Sobre la inaplicación de las resoluciones de 2005 que clasificaron el producto

importado en la subpartida 23.03.10.00.00 porque no se le notificaron a la actora conforme al artículo 563 y siguientes del E.A., según lo aduce en la apelación, se advierte que estas normas están previstas para otra clase de actuaciones. En efecto, tales preceptos están referidos únicamente a los actos relacionados con el cobro de las obligaciones aduaneras y en general de los actos administrativos que ‘ponen fin’ a una ‘actuación administrativa’. La facultad otorgada a la DIAN y sus Direcciones Seccionales por el artículo 28 numeral 7° del decreto 4048 de 2008, no obedece a ningún ‘trámite o actuación’ que termine con el acto de clasificación y deba vincular a quien promueve la solicitud sobre una clasificación arancelaria, pues inclusive tal norma prevé que también puede ser de oficio. Ese acto de clasificación es el resultado de una decisión unilateral y de obligatorio cumplimiento una vez publicada, lo cual se cumplió por medio del diario oficial que la actora reconoce en la demanda, razón por la que produjo plenos efectos.4 En cuanto a la inconformidad de la actora, relacionada con la sanción que a su juicio se debe imponer a la agencia de aduanas declarante, se reitera que específicamente está consagrada respecto del ‘importador’, conforme a las normas examinadas (art. 482 numeral 2.2 e inciso 2° del parágrafo). Por consiguiente, carecen de sustento legal las inconformidades planteadas por la actora apelante en los anteriores aspectos. De conformidad con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada.

4 Ver folio 97 expediente (demanda). 10 Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado