PGN - DELEGACION PARA CONTRATAR Como instrumento de gestión administrativa

DELEGACION EN MATERIA CONTRACTUAL-En un municipio a raíz de la delegación efectuada por el alcalde en los secretarios de despacho RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS PARTICULARES-Calidad de disciplinables que ostentan los contratistas de prestación de servicios Ahora, frente al criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, se extraen los apartes pertinentes del concepto C-175 – 2018, veamos: CONTRATISTA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Control disciplinario y la calidad de disciplinable DELEGACIÓN PARA CONTRATAR-Como instrumento de gestión administrativa Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-195 – 2021, que inicia citando apartes del concepto C-161 – 2017, en el que se abordó la delegación, como instrumento de gestión administrativa, en los términos que a continuación se transcriben: (…). FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto/FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-No tiene fuerza vinculante Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 11/08/2022 C-132 – 2022

SALIDA 11/08/2022

Doctor JOSÉ DAVID GÓMEZ MARTÍNEZ Personero municipal de Chinchiná

Carrera 8 11-31, Centro Administrativo Municipal, piso 2.° Chinchiná (Caldas) personeria@chinchina-caldas.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2022-294401 del 24/05/2022 y E-2022-294401 del 30/06/2022 (C-2022-2412874) Respetado doctor: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se emita concepto jurídico en torno a la competencia para investigar las presuntas irregularidades contractuales que se presenten en un municipio a raíz de la delegación efectuada por el alcalde en los secretarios de despacho, el criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario y la calidad de disciplinables que ostentan los contratistas de prestación de servicios, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el tema por el cual se indaga ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-195 – 2021, que inicia citando apartes del concepto C-161 – 2017, en el que se abordó la delegación, como instrumento de gestión administrativa, en los

términos que a continuación se transcriben: [S]e advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló que la delegación es «la figura jurídica por medio de la cual el Estado emprende la acción administrativa enderezada a alcanzar sus cometidos valiéndose de la cesión, previa 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 2 autorización legal para efectuarla, de ciertas funciones que corresponden a una determinada autoridad pública a otra que las ejerce en nombre de aquella. En virtud de la delegación de funciones, un funcionario u organismo competente transfiere de manera expresa y por escrito, en las condiciones señaladas en el acto de delegación y en la ley, a uno de sus subalternos o a otro organismo, una determinada

atribución o facultad, siempre y cuando se encuentre autorizado por ello por la ley»3. Despréndese de lo anterior que la delegación está sometida a unas reglas —consignadas en la Ley 489 de 19984, artículos 9.°5 y siguientes6—, sintetizadas así por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: «requiere la existencia de un acto formal en el cual se señale la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y las condiciones relativas al tiempo, modo y lugar en las cuales se hará ejercicio de la función delegada [...]»7. Y, en especial, frente a uno de los elementos de la delegación administrativa en materia contractual, cual es el vínculo delegantedelegatario, la Corte Constitucional indicó que entre estos dos intervinientes existe un nexo funcional especial y permanente para el ejercicio de las atribuciones delegadas: «Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de delegación»8. No obstante ese vínculo, cada uno de los partícipes responderá por sus decisiones: el delegatario, por aquellas que adopte en ejercicio de la competencia que le ha sido delegada para cumplir con las respectivas 3 Ver la sentencia del 27/03/2012, rad. 11001032600020100029. 4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

5 «ARTÍCULO 9. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias […] //. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. // PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos». 6 «ARTÍCULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren. // El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas.

ARTÍCULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: // 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. // 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. // 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. ARTÍCULO 12. RÉGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. // La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. // PARÁGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal». 7 Cfr. providencia del 12 de septiembre de 2013, radicación 11001030600020130039400. Aunado a ello, en la sentencia C-372/02, la Corte Constitucional precisó cada uno de los elementos de la delegación administrativa. 8 Cfr. sentencia C-372/02.

3 funciones del empleo del delegante; y el delegante, por las que le corresponda desplegar como titular de la competencia delegada. De modo que, en virtud del principio de responsabilidad subjetiva de los servidores públicos, delegante y delegatario responden por sus decisiones, derivadas del ejercicio de las funciones que les compete, y no por las decisiones que incumben a los demás: No puede exigirse […] que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los

delegatarios.9 Entonces, como el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, lo cual no significa que no lo haga por sus propias acciones u omisiones ―pues la responsabilidad se determina en atención al incumplimiento de los deberes funcionales―, le corresponde a la autoridad disciplinaria, en cada caso, y en virtud de la facultad tanto intuitu personae como indelegable que le asiste, establecer si las presuntas irregularidades contractuales objeto de investigación se ocasionaron por el incumplimiento de las funciones del delegatario o del delegante, o fueron producto de la acción u omisión en la que, al parecer, incurrió cada participante de la gestión contractual10. En suma, el escenario particular es el que permitirá precisar la competencia disciplinaria para conocer del asunto, en la medida en que, pese a la atribución que tiene el personero para adelantar las averiguaciones disciplinarias de los servidores del nivel municipal, por expresa prohibición legal no puede investigar al alcalde, los concejales y al contralor municipal11. 9 También se sugiere consultar las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: Subsección B, sentencia del 18/10/07, rad. 1001-03-25-000-2004-00102-00 (1127-2004); y Subsección A, providencia del 24/01/19, rad. 11001-03-25-000-2012-00340-00(1338-12), c. p. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. 10 Al respecto, el CGD prevé en el «ARTÍCULO 27. ACCIÓN Y OMISIÓN. La falta disciplinaria puede ser realizada por acción u

omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones. // Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo equivale a producirlo». 11 La Ley 136/94 dispone en el «ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la 4 Ahora, frente al criterio del legislador para determinar el grupo de particulares que estarían sometidos al control disciplinario, se extraen los apartes pertinentes del concepto C-175 – 2018, veamos: Cabe iniciar por recordar que el giro de la visión tradicional de la separación de los roles estatal y privado, que se manifiesta desde la expedición de la Constitución Política de 1991 con la conformación del Estado Social de Derecho, lleva anejo el establecimiento de una lógica de cooperación y corresponsabilidad entre el Estado y los particulares en el manejo de las tareas públicas, y puntualmente, en el ejercicio de las funciones públicas administrativas. En esa medida, cuando los particulares participan en la gestión de los asuntos administrativos —a través de las diferentes formas en que puede concretarse la asignación de funciones públicas—, adquieren, desde el ámbito disciplinario, la connotación de particulares calificados, toda vez que se convierten en sujetos pasibles de ley disciplinaria. Al respecto, en la sentencia C-037/03, que transcribe algunos apartes de la sentencia C-286/96, la Corte Constitucional

precisó lo siguiente: [E]l fundamento de la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva, ya que ni una ni otra atienden al estado o condición de quien actúa sino a la función pública que le ha sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente. // Cambia así sustancialmente la lectura del artículo 6.º de la Constitución Política, que ya no admite una interpretación literal sino sistemática: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse —se repite— en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo. Este criterio material que permite atribuirles responsabilidad disciplinaria a los particulares (ya que lo que se toma en cuenta es el contenido de la función que se les haya encomendado)12, aparece incorporado en el artículo 70 del CGD13, de cuya lectura se coligen los Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: // […] // El poder disciplinario del personero no se ejercerá respecto del alcalde, de los concejales y del contralor. // Tal competencia corresponde a la Procuraduría General de

la Nación, la cual discrecionalmente, puede delegarla en los personeros […]». 12 Cfr. sentencias C-037/03, C-338/11 y C-135/16. 13 «ARTÍCULO 70. SUJETOS DISCIPLINABLES. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia. // Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan. // Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias. // Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas 5 siguientes eventos: 1.- cuando ejerzan función pública14 de manera permanente o transitoria; 2.- cuando administren recursos públicos; 3.- cuando cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; y 4.- cuando actúen como auxiliares de la justicia. En esa medida, serán disciplinariamente responsables los particulares que incumplan sus deberes funcionales públicos.

Por último, respecto a la calidad de disciplinables que ostentan los contratistas de prestación de servicios, se citan, a continuación, los apartes del concepto C14 – 2021, que reitera lo argumentado en el concepto C-7 – 2018: [P]artamos por destacar que dentro del catálogo de preceptos particulares mínimos consagrados en la Carta Política para el empleo público, interesa para este asunto traer a colación que «el desempeño de funciones públicas se hará, por regla general, mediante el empleo público15 que debe aparecer en las respectivas plantas de personal de las entidades públicas (artículo 123 de la Carta)» y que «por el ejercicio del cargo o de las funciones públicas, existe responsabilidad especial que será regulada por la ley (artículos 6.º y 124 superiores)»16. Estos imperativos restringen la discrecionalidad de las autoridades (en especial de los nominadores) para establecer las condiciones de trabajo, toda vez que deben acatar los requisitos mínimos de acceso y permanencia en el empleo público tanto de los servidores públicos como de los particulares que prestan funciones en la administración, y ello conlleva un tratamiento jurídico diferente para la relación laboral ordinaria y para la vinculación contractual con el Estado. Las particularidades de uno y otro se discriminan a continuación:

CONTRATO LABORAL17 C (O MN OT DR AA LT IDO

A D DE D

P ER LE CS OTA NC TRIÓ AN

T OD E E SS TE AR TV AIC LI )O 18S Definición: aquel por el cual una persona natural se obliga a Definición: aquel que celebran las entidades estatales para prestar un servicio personal a otra persona (natural o jurídica), desarrollar actividades relacionadas con su administración o

bajo la continuada dependencia o subordinación de la funcionamiento. segunda y mediante remuneración. Eventos en los que surge la relación laboral con el Eventos en los que se celebra: Estado: - Cuando la función administrativa no puede ser desempeñada - De la relación legal y reglamentaria o por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o - Del contrato de trabajo. - Cuando se requiere de conocimientos especializados.

Elementos que lo caracterizan: Elementos que lo caracterizan: i) La prestación de servicios u oficios de manera personal. i) La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer, ejecutar las labores con base en la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. Su objeto contractual lo conforma la realización de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva; por ende, podrá tener como objeto funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. ii) La subordinación que imponga el cumplimiento de horarios ii) La autonomía e independencia del contratista desde el o condiciones de dirección directa sobre el trabajador. punto de vista técnico y científico respecto a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado (vigencia del contrato temporal) y a la realización de la labor, según las estipulaciones pactadas. iii) La contraprestación económica por el servicio u oficio iii) La contraprestación económica por el servicio u oficio prestado (salario). prestado (honorarios que corresponden al valor del contrato). últimas han destinado para su utilización con fines específicos. // Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso».

14 «El concepto de función pública se puede definir como aquellas “actividades” que le corresponden en forma privativa o exclusiva al Estado» (ver concepto C-42 – 2017). 15 El artículo 19 de la Ley 909 de 2007 definió el empleo público como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 16 Cfr. Sentencia C-614/09. 17 Cfr. Artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 18 Cfr. Artículos 210 de la Constitución Política y 32 de la Ley 80 de 1993; y sentencias C-154/97 y C-614/09. 6 De manera que «una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral de un contrato de prestación de servicios es el ejercicio de la labor contratada, pues solo si no hace parte [sic] de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte [sic] de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales»19 (texto original sin negrillas). Entonces, con el fin de evitar la distorsión del contrato de prestación de servicios y de las vinculaciones laborales, y delimitar su campo de acción, la jurisprudencia de las altas cortes ha fijado cinco criterios dirigidos a identificar si la labor contratada es o no una función de carácter permanente de la administración, a saber20: 1.- Criterio funcional: si la función contratada es de las que

usualmente adelanta la administración ―en su ejercicio ordinario―, de conformidad con lo consignado en el reglamento, la ley y la Constitución21, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral (por regla general, mediante el empleo público). 2.- Criterio de igualdad: si la función contratada corresponde a las que de manera permanente desempeñan los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además confluyen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación laboral y no a la contratación estatal. 3.- Criterio temporal o de la habitualidad: si la función contratada se asemeja a la cotidianidad (cumplimiento de horario de trabajo o realización frecuente de la tarea), surge una relación laboral y no contractual. 4.- Criterio de la excepcionalidad: si la función contratada es una nueva actividad que no puede desarrollarse por el personal de planta, o se requiere de conocimientos especializados, o es de aquellas que de manera transitoria debe redistribuirse porque exceden la capacidad organizativa y funcional de la entidad, es factible acudir a la contratación pública. 5.- Criterio de continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración (de carácter permanente), la verdadera relación existente es de tipo laboral. Aunado a lo anterior, constitucionalmente22 es posible encauzar la atribución de funciones administrativas a particulares a través del

19 Vid nota 4. 20 Cfr., entre otras, las siguientes providencias que se citan en la sentencia C-614/09: de la Sección Segunda del Consejo de Estado: 21/02/2002, c. p.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, expediente 3530-2001; 03/07/2003, c. p.: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, exp. 4798-02; 21/08/2003, c. p.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, rad. 03702003; 17/04/2008, c. p.: JAIME MORENO GARCÍA, exp. 2776-05; 06/09/2008, c. p.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, exp. 2152-06. De la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: 21/04/2004, m. p.: Eduardo López Villegas, exp. 22426; 10/10/2005, m. p. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, exp. 24057. 21 «Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». 7 siguiente supuesto, entre otros23: mediante la previsión legal que autorice de manera general a las autoridades titulares de las funciones administrativas para atribuir a particulares su ejercicio, sin que se vacíe de contenido la competencia de la autoridad otorgante y sin que los particulares, en virtud de dicho ejercicio, se conviertan en servidores públicos y asuman las consiguientes responsabilidades. Por ende, el

nivel de responsabilidad de estos particulares se predica solo respecto de las funciones administrativas que autorice la ley. Por consiguiente, cabe preguntarse ¿qué norma autoriza al titular originario de la función administrativa para atribuírsela al particular?24 y ¿cuáles son esas funciones que autoriza la ley? Respondiendo estos cuestionamientos, veremos cómo encaja el supuesto de atribución de funciones administrativas a particulares a través del contrato de prestación de servicios profesionales: ― Previsión legal: del contenido de los artículos 12225 y 12526 de la Constitución Nacional, el cual se materializa en los artículos 32 de la Ley 80 de 199327; 19 de la Ley 909 de 200428; y 2.2.5.1.6. y 2.2.5.1.7. del Decreto 1083 de 201529, se extrae una regla jurídica, cual es: le está prohibido a la administración celebrar contratos de prestación de 22 «Artículo 123. […] La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio». 23 Este supuesto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia CC-543 de 2001, y reiterado en las sentencias C-233/02, C-37/03 y C-644/11, junto con los siguientes supuestos: - la atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado, en la que se señala para cada caso las condiciones de ejercicio de la función, lo relativo a los recursos económicos, la necesidad o no de un contrato con la entidad respectiva y su contenido, su duración, las características y destino de los recursos y bienes que con aquellos se adquieran al final del contrato, los mecanismos de control específico, etc., por ejemplo, la gestión de las

contribuciones parafiscales por las entidades gremiales; y - la constitución de entidades en las que concurren particulares y órganos y/o entidades estatales para que los primeros colaboren en el ejercicio de funciones y actividades propias de los segundos, como por ejemplo, las asociaciones y fundaciones de participación mixta. 24 El tratadista JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA considera que «el ejercicio de funciones administrativas por terceros particulares está sujeto al trámite y procedimiento indicado y claramente definido por la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Obsérvese cómo de este procedimiento está excluido el concepto de prestación de servicios profesionales, que de por sí no constituye la vía legal adecuada para asignar funciones a particulares. Si lo que espera del particular la administración no es que este la reemplace en el cumplimiento de sus funciones, sino que la acompañe, no de manera permanente, con carácter de independencia funcional y jerárquica, sin configurar ni reunir los elementos de una relación laboral, y simplemente asesorándola en la ejecución de sus atribuciones, entonces la vía adecuada es la del contrato de prestación de servicios». Compendio de derecho administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Pág. 952. 25 «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente […]». 26 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley […]».

27 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública prevé lo siguiente: «artículo 32. de los contratos estatales. // […] // 3. Contrato de Prestación de Servicios. // Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. // En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 28 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones señala «