PGN - DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO Distinción entre inhabilidad constitucional

Bogotá, D.C., enero 15 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409 y 410 (parciales) de la Ley 599 de

2000.

Actores: CAROLINA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ y AUGUSTO

CASTAÑEDA DIAZ

Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente No. D-4330 Concepto No. 3121 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos CAROLINA RODRIGUEZ GUTIERREZ y AUGUSTO CASTAÑEDA DIAZ, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta, han solicitado se declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, en cuanto fijan el límite de la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas para los delitos de peculado por apropiación, peculado por uso, peculado por aplicación oficial diferente, peculado culposo, omisión del agente retenedor o recaudador, destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos, violación del régimen legal o constitucional de

inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

1. Planteamientos de la demanda En criterio de los actores los artículos demandados, en lo acusado, quebrantan la Constitución Política al señalar límites temporales para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 2 toda vez que de conformidad con el inciso final del artículo 122 Superior, cuando se trata de delitos contra el patrimonio del Estado, como los descritos en las disposiciones acusadas, la inhabilidad es perpetua por disposición del Constituyente primario, de tal manera que el legislador no podía limitar la sanción de inhabilidad, sin desconocer el mandato constitucional.

2. Problema jurídico La demanda plantea la necesidad de establecer: 2.1. Si los tipos penales descritos en los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, conllevan imperiosamente la afectación del patrimonio del Estado. 2.2. Si como consecuencia de lo anterior, el legislador estaba facultado o no para fijar, en tales eventos, el límite máximo de duración de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Al respecto el Procurador General de la Nación, ha de conceptuar lo siguiente:

3. Alcance de la inhabilitación constitucional contenida en el inciso final del artículo 122

Aunque el artículo 28 Superior proscribe las penas imprescriptibles, fue voluntad del Constituyente en defensa de la moralidad de la administración pública y en salvaguarda esencialmente del patrimonio del Estado, exceptuar

de dicha prohibición la sanción consagrada en el inciso final del artículo 122, en virtud de la cual el servidor público condenado por delitos contra el patrimonio estatal igualmente queda sancionado con inhabilidad para el desempeño de funciones Públicas, sin posibilidad de rehabilitación. 3 La perpetuidad de esta sanción tiene por finalidad impedir que el servidor hallado penalmente responsable por defraudar al erario público, o intentar hacerlo, nuevamente tenga a su cargo el manejo de la cosa pública. En este orden, la norma constitucional supone varios elementos: que se trate de un servidor público (definido para efectos penales en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000), que exista condena penal en firme y que ésta sea por un delito que atente contra el patrimonio del Estado, pero además, es preciso resaltar que esta inhabilitación sólo afecta el desempeño de funciones públicas más no el ejercicio integral de los derechos públicos, a diferencia de la inhabilitación consagrada en el código penal.

4. La realización de los tipos descritos en las normas demandadas no siempre implica la afectación del patrimonio del Estado Aunque resulta indiscutible que el artículo 122 constitucional sanciona con inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas al servidor condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, no es procedente generalizar la perpetuidad de dicha medida punitiva a toda conducta punible que eventualmente comprometa bienes del Estado, sin considerar los elementos condicionantes de la inhabilidad constitucional, como el sujeto activo de la infracción penal y si frente al caso concreto el objeto material de la conducta pertenece al patrimonio estatal o no, pues al hacerlo se

extendería la aplicación de la mencionada inhabilitación a eventos no previstos en la Constitución, con desconocimiento de la prohibición general para el legislador de establecer penas imprescriptibles (artículo 28 de la Carta Política). Por lo anterior, no es viable declarar la inconstitucionalidad solicitada por los accionantes, pues sin duda ello conduciría a la aplicación extensiva de la inhabilidad constitucional imprescriptible a supuestos de hecho en los cuales, a pesar de tipificarse tipos como el peculado por apropiación, por uso o culposo, no involucran el patrimonio del Estado, como sucede cuando la apropiación o el uso se ejerce sobre bienes de particulares cuya 4 administración, custodia o tenencia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones (artículos 397, 398 y 400 del código penal), verbigracia sobre los bienes custodiados por el juez en virtud del secuestro decretado de los mismos. Así las cosas, es inapropiado sostener que todas las conductas descritas en los capítulos primero y cuarto de los delitos contra la administración pública del código penal vigente -referidos a las formas de peculado y de celebración indebida de contratos-, llevan aparejada o, como se sostiene en la demanda, implícita la afectación del patrimonio del Estado, pues es claro que de acuerdo a la definición de los mencionados tipos de peculado, en algunos eventos las conductas punibles pueden desarrollarse sobre bienes de particulares. Igual consideración puede hacerse en relación con los delitos de celebración indebida de contratos, por cuanto su configuración no requiere como elemento imprescindible, ni mucho menos tienen como bien jurídico esencial

tutelado el patrimonio del Estado, aunque éste eventualmente, esto es, en algunos casos resulte igualmente amenazado o vulnerado por la conducta ilícita reprochada, pero es claro que no en todos los supuestos. No debe perderse de vista que los tipos contenidos en el capítulo cuarto de los delitos contra la administración pública pretenden salvaguardar el bien jurídico moralidad pública, es decir, buscan especialmente garantizar que todo el desarrollo de la contratación estatal se adelante conforme a los principios que rigen la función administrativa contenidos en el artículo 209 Superior, materializados igualmente en el deber de selección objetiva a que se refiere el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, más no tienen por finalidad esencial salvaguardar el patrimonio público, y ello es evidente si se tiene en cuenta que aún en los casos en que no se ponga en peligro éste porque la conducta no esté dirigida a su afectación, pero se actúe con inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la conducta resulte penalmente reprochable. 5 En relación con la moralidad pública como bien jurídico protegido por este grupo de tipos penales ha señalado la doctrina nacional que “la contratación administrativa para efectos jurídico penales y en cuanto especificación del bien jurídico de la administración pública ‘es el interés del Estado en que la participación de funcionarios en los contratos no esté influida por intereses particulares, unidos a la corrupción administrativa’ (Gaceta del congreso, septiembre 23 de 1992, cit, por SANDOVAL ROJAS, MARLENY Nuevo Régimen de contratación estatal, Ediciones Doctrina y Ley, 1994, p. 14)” ( Delitos contra

la Administración Pública, Pedro Alfonso Pabón Correa, Ediciones Ciencia y Derecho, p. 193). No se discute que en algunos eventos puede realizarse alguna de las formas de celebración indebida de contratos con el ánimo de atentar contra el patrimonio del Estado, y será en estos casos, y sólo en estos, en los cuales si resulte aplicable la sanción de inhabilidad contenida en el inciso final del artículo 122 Superior, sin perjuicio de la inhabilitación del ejercicio de derechos públicos fijada en los artículos 408, 409 o 410 del código penal, por las razones que a continuación se expondrán.

5. La sanción constitucional de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas no se identifica con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas señalada como sanción principal para los delitos de peculado y celebración indebida de contratos Podría sostenerse que la limitación de la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas sí resulta inconstitucional en aquellos eventos en los que, conforme a la descripción del delito, no hay duda que se trata de punibles contra el patrimonio del Estado, como sería el caso del peculado por aplicación oficial diferente, la omisión del agente retenedor (que conforme al artículo 20 del código penal, son considerados para efectos penales como servidores públicos), o el destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos, sin embargo tampoco en tales eventos el límite temporal impuesto por el 6 legislador a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas debe declararse inexequible por cuanto ésta sanción dista

en contenido de la consagrada en la norma constitucional. Como está definida en el artículo 44 ídem, y se desprende de su propia denominación, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales”, es decir, esta pena, señalada como principal para los delitos contra la administración pública, no implica solamente la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas, sino que priva al condenado de otros derechos, como el de elegir y participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a través de los mecanismos expresamente reconocidos en el artículo 40 de la Constitución política. En este orden, mientras la inhabilidad permanente consagrada en el inciso final del artículo 122 constitucional solamente le impide al servidor público volver a desempeñar funciones públicas, la pena definida por el legislador en el artículo 44 de la Ley 599 de 2000 y a la cual se refieren los límites cuestionados por los actores tiene un alcance notablemente superior, en cuanto impide, por el término señalado por el juzgador dentro de los linderos fijados en las normas parcialmente demandadas, el ejercicio de otros derechos públicos, cuya inhabilitación naturalmente no puede ser indefinida, pues su imprescriptibilidad está proscrita por el artículo 28 constitucional. En este orden de ideas, considera el Ministerio Público, que la inhabilidad de derechos y funciones públicas atribuida en las normas demandadas para los delitos contra la administración pública, aún en el evento de delitos contra el

patrimonio del Estado, en cuanto implica la inhabilitación de otros derechos públicos adicionales al desempeño de funciones públicas no puede ser permanente como lo pretenden los actores. 7 Lo anterior en manera alguna implica que el legislador pueda y haya limitado temporalmente la inhabilidad constitucional, pues debe entenderse que cuando se trata de punibles contra el erario público, la inhabilidad para el ejercicio de la función pública es permanente e imprescriptible, más la inhabilidad que restringe el ejercicio de los demás derechos públicos tendrá el límite dosificado por el funcionario judicial dentro de los linderos fijados por el legislador y que son objeto de censura. Basten las consideraciones precedentes para desestimar los cargos de la demanda y considerar exequibles las disposiciones demandadas, en lo acusado.

6. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, bajo el entendido de que cuando se trate de delitos contra el patrimonio público la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas es permanente, pero la inhabilidad para ejercer los demás derechos públicos tendrá el límite fijado por el funcionario judicial dentro de los linderos señalados en las normas demandadas.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VIILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/Alie/ncdem