PGN - DEMANDA DE CASACION Violación indirecta de la ley sustancial por errores que se orig

Señores Magistrados:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado Orlando Yesid Cristancho Cruz contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que lo condenó como autor del delito de homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal.

Rad. Nº: 25.421

Honorables Magistrados: El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, D.C., profirió sentencia de primera instancia el 7 de septiembre de 2004, por medio de la cual condenó a Orlando Yesid Cristancho Cruz a la pena principal de 14 años de prisión, como autor del delito de homicidio simple, en concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad y al pago de los perjuicios ocasionados con la infracción.

Apelada la sentencia por el defensor del encausado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 5 de agosto de 2005 confirmó en su integridad el fallo impugnado, decisión contra la cual el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación, con demanda que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales. 1 Conforme con lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal corresponde a la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre

la viabilidad del recurso.

1. HECHOS

Ocurrieron el 29 de agosto de 2001 en la carrera 59 con calle 51 sur, al frente de la vivienda demarcada con el número 51-24 sur, barrio Rincón de Venecia de esta ciudad, en momentos en que David Rodríguez García estaba en compañía de Orlando Yesid Cristancho Cruz arreglando un vehículo de propiedad de éste último, cuando de repente se escuchó el ruido que produce un disparo con arma de fuego; Rodríguez García fue impactado por un proyectil calibre 7.65 milímetros que le produjo múltiples heridas, y pese a que fue trasladado al Hospital del Tunal, dejó de existir por la gravedad de las lesiones.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de agosto de 2001 la Fiscalía 291 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá inició una investigación previa y en desarrollo de esta ordenó la practica de algunas pruebas, entre ellas las declaraciones del padre de David Rodríguez García, quien se encontraba en un lugar cercano al sitio en donde ocurrieron los hechos y la de Orlando Yesid Cristancho Cruz, ambos expresaron que le habían prestado auxilio a Rodríguez García trasladándolo hasta la central de urgencias del Hospital del Tunal donde falleció.

Investigadores judiciales adscritos al C.T.I. rindieron informe en donde recogieron varias versiones de vecinos y conocidos de Cristancho Cruz, al cual le atribuyeron la responsabilidad de la muerte de Rodríguez García, y el progenitor del occiso, Miguel Antonio Rodríguez Manrique, en declaración rendida en la Fiscalía Tercera

2 de la Unidad Primera de Delitos contra la Vida, a donde fueron remitidas las diligencias de investigación previa, manifestó que existían versiones de varias personas en las que se señalaba a Cristancho Cruz como responsable de los hechos en los que perdió la vida Rodríguez García. Atendiendo a las pruebas recaudadas dentro de la investigación preliminar la Fiscalía Tercera decretó la apertura de la investigación el 16 de noviembre de 2001 y vinculó mediante indagatoria a Orlando Yesid Cristancho Cruz por el punible de homicidio culposo cometido en al persona de David Rodríguez García. A lo largo de la investigación se recibieron varias declaraciones y un informe complementario de policía judicial en donde se señalaba que en el momento en que fue herido Rodríguez García estaba presente un testigo de nombre José Elkin Alvarado Rojas, a quien se le recibió declaración, en la que manifestó haber escuchado una detonación y haber visto a David Rodríguez herido. Orlando Yesid Cristancho Cruz rindió indagatoria y una vez practicadas algunas pruebas, el 31 de enero de 2003 la Fiscalía le resolvió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de homicidio simple. Esta decisión fue apelada por el defensor del procesado y la Fiscalía 39 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el proveído objeto del recurso de alzada, mediante resolución del 12 de marzo de 2003. El 14 de mayo de 2003 la fiscalía clausuró el ciclo instructivo y una vez presentados los alegatos de conclusión se calificó el merito del sumario con

resolución de acusación en contra de Orlando Yesid Cristancho Cruz como presunto autor de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de defensa personal. 3 En firme la resolución de acusación el expediente fue remitido al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad para el trámite de la causa, y una vez realizadas la audiencias preparatoria y de juzgamiento, se profirió el fallo de condena el 7 de septiembre de 2004, confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 5 de agosto de 2005, la cual es ahora objeto del recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Es invocado con fundamento en la causal primera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), alegando una violación indirecta de la ley sustancial, por errores que se originaron en falsos juicios de existencia con quebrantamiento de los artículos 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal, errores que a su vez dieron lugar a la aplicación indebida de los artículos 103 y 365 del Código Penal.

Con miras a demostrar su proposición afirma el casacionista que el sentenciador de segundo grado dejó de apreciar buena parte de la prueba testimonial que de manera objetiva existe en el proceso. Se refiere a las versiones de Mary Betancourt, Hollman Núñez Antury, Édilson Arturo Pérez Acevedo y el padre de la víctima Miguel Antonio Rodríguez Manrique, quienes reseñaron la presencia de un tercero el día en que resultó herido David Rodríguez García, persona que fue visto

por los declarantes corriendo momentos después de ocurrido los hechos. Afirma el censor que de haberse apreciado el contenido de las señaladas declaraciones el sentenciador no hubiera llegado a la conclusión que nadie más, a excepción de víctima y victimario, estuvieron presentes en el momento en el que 4 se accionó el arma de fuego que ocasionó las heridas mortales a Rodríguez García. Indica el libelista que los declarantes afirman haber visto a una persona distinta a Orlando Yesid Cristancho Cruz al momento de producirse la detonación, quien posteriormente escapó del lugar de los hechos, versiones que coinciden con lo manifestado por el procesado, quien le hizo saber a un agente de la policía que un muchacho había salido corriendo en esos precisos momentos en los que se produjo la detonación. Respecto a la tenencia del arma de fuego manifiesta el censor que el sentenciador no podía inferir que el día de los hechos el procesado portaba arma alguna, puesto que las versiones de Yaneth Cante y Alejandro Duarte dan cuenta de la posesión del arma en otras oportunidades distintas al día en que se produjeron los hechos, y en ningún momento señalan haber visto armado a Orlando Yesid el día en que se produjo la muerte de David Rodríguez. Así las cosas, para el recurrente militan en el expediente testimonios que demuestran que en el momento de producirse las heridas a David Rodríguez estaba presente otra persona distinta al implicado, que ningún motivo tenía para ocasionarle la muerte a su amigo de antaño, testimonios que pasaron desapercibidos en el análisis probatorio realizado por el juzgador y que confirman la eventual participación de un tercero, hecho que de por sí genera la duda a favor

del procesado, y en aplicación del principio universal del in dubio pro reo debe ser absuelto.

Segundo cargo: Con fundamento en la causal primera de casación (artículo 207 de la Ley 600 de 2000), cuerpo segundo, el demandante plantea el cargo en contra de la sentencia 5 recurrida y dirige un reproche constitutivo de violación de unas normas de derecho sustancial por errores de hecho derivados de un falso raciocinio Con el propósito de sustentar el cargo aduce que el error que se advierte en la sentencia se presenta por la equivocada apreciación que hace el Tribunal de las pruebas aportadas al proceso, particularmente las de orden testimonial y otra documental de las cuales se infiere, a la luz de la sana crítica, que en el suceso en donde perdió la vida David Rodríguez participó otra persona distinta a Orlando Yesid Cristancho, y frente a ello surge la duda a cerca de la certeza de la responsabilidad del procesado, presupuesto básico para la declaratoria del principio de in dubio pro reo.

Sostiene el libelista que el análisis que realizó el sentenciador del testimonio de Mary Betancourt Rojas riñe con las reglas de la sana critica, ya que lo que claramente se deduce de esta versión es que victima y victimario se encontraban de pie, a corta distancia, lo que da lugar a que, necesariamente en el protocolo de necropsia se hubiera registrado el respectivo tatuaje macroscópico, por la escasa distancia que mediaba entre Rodríguez y Cristancho, prueba que en ningún momento presentó dicho resultado. Al decir del recurrente, la versión de Betancourt Rojas contrasta con la rendida por

José Elkin Alvarado Rojas, quien alcanzó a escuchar la detonación y alcanzó a observar a David Rodríguez herido, así mismo alcanzó a percibir cuando Rodríguez expresaba que lo habían impactado, términos que no coinciden con lo expresado por Betancourt Rojas; sin embargo para el sentenciador fueron idénticas las versiones de ambos, con lo cual se percibe claramente el yerro del juzgador, quien no valoró adecuadamente los testimonios y por ello infiere de ellos unos hechos que contrarían las reglas de la lógica, por que en ningún momento de estos testimonios surge la certeza a cerca de quien fue la persona que accionó el arma de fuego con la que se hirió mortalmente a David Rodríguez. 6 Igualmente anota el censor que lo declarado por Betancourt Rojas y Alvarado Rojas riñe con los resultados de la prueba pericial, la que registra que el cuerpo de David Rodríguez fue impactado en tres ocasiones, no obstante en estas declaraciones, así como también en la rendida por un celador del sector donde ocurrieron los hechos, Luis Alejandro Duarte, se precisa que solo se escuchó una detonación y ninguno de los testigos escucha las dos restantes detonaciones. Las anteriores circunstancias dan lugar a que el demandante plantee una hipótesis al considerar que la persona que hirió a David Rodríguez utilizó dos armas; la una con silenciador y la otra con la que se disparó y alcanzó a ser escuchada por los testigos, lo que a su vez lo lleva a cuestionar el motivo por el cual la víctima alcanzó a expresar que lo habían impactado solo cuando se escuchó la última

detonación, y muy a pesar de tener a Orlando Yesid a su lado, en momento alguno pide que lo auxilien para que lo liberen de él. Igualmente se pregunta que ocurrió con el arma homicida ya que por ningún lado se advierte que en ese momento el procesado portara arma de fuego, o por lo menos intentara ocultarla, sin que ninguno de los testigos se percatara de ello. Por último, se refiere el libelista al análisis que hizo el sentenciador de la prueba pericial, y para ello transcribe los apartes pertinentes del fallo de segunda instancia, para concluir que la argumentación esgrimida no se corresponde con el resultado de los dictámenes periciales, los cuales dan cuenta que fueron tres los impactos recibidos en el cuerpo de la víctima, a pesar de que no se escuchó sino una sola detonación, así mismo tampoco se registró tatuaje macroscópico en los orificios de entrada, a pesar de que la prueba testimonial da cuenta que David Rodríguez fue impactado a corta distancia. Destaca el libelista que solo fue encontrada una vainilla en la escena de los hechos y un solo proyectil alojado en el cuerpo de David Rodríguez, sin que se sepa que paso con las restantes vainillas y los otros dos proyectiles, por lo que la prosperidad del presente cargo se fundamenta en la errada apreciación de la 7 prueba pericial en cuya valoración el sentenciador violó las leyes de la ciencia balística al no tener en cuenta el resultado de las dictámenes vertidos por el Instituto de Medicina Legal. Por todo lo anterior estima el censor que los errores a los que se ha hecho

referencia ocasionaron la aplicación indebida de los artículos 103 y 365 del Código Penal y la vulneración en forma indirecta de los artículos 7º, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); en consecuencia solicita casar la sentencia impugnada, para que en su lugar se absuelva a Orlando Yesid Cristancho Cruz, debido a que no obra en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del procesado.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo: Plantea el recurrente la omisión evidente de la prueba testimonial que revela, según él, el hecho objetivo de la presencia de una tercera persona en el sitio de los acontecimientos que dieron origen al deceso del único acompañante del procesado, y en su discurso el demandante no pasa mas allá de sostener que en el lugar de los hechos fue vista una persona que emprendió la huída después de escucharse la denotación que produjo el disparo del arma de fuego.

La formulación del reproche consiste entonces en la afirmación de una simple inconformidad con la valoración de la prueba testimonial hecha en la sentencia y el descontento con los argumentos que suministra el fallador, por que se estiman equivocados. Le correspondía al libelista tomar el dato fáctico que contienen los medios de convicción que considera excluidos y enfrentarlos con el caudal que si estimó el 8 juzgador, con el fin de demostrar que las premisas edificadas con base en éstos no se sostienen ante el embate de la fuerza persuasiva de aquellos. La convicción que a juicio del recurrente se logra a través de la apreciación de las

versiones que considera omitidas, es apenas su opinión personal fincada en una visión distinta a cerca del alcance de las pruebas de quien se enfrenta a la certidumbre que se alcanza a través de la apreciación y valoración conjunta del acervo probatorio, lo que es intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales ello no constituye un error reclamable en casación por omisión de la prueba. En lo que corresponde al tema de la presencia de un tercero en el sitio y momento en el que se logró escuchar el disparo del arma de fuego con el que se cegó la vida de Rodríguez García, el juzgador abordó objetivamente el contenido de las pruebas, para llegar a la conclusión de que en el lugar y en el instante en que se produjo la detonación solo se encontraban presentes el occiso y el procesado. Es inadmisible en casación sustentar el recurso extraordinario enfrentando el criterio del juzgador con los argumentos del censor. El cargo debe ser desestimado.

Segundo cargo: El planteamiento general del líbelo y de este cargo en particular se caracteriza por la confrontación de criterios que realiza el censor, en donde se destaca la manera como fueron apreciadas los distintos medios de convicción de los cuales dedujo el sentenciador la certeza para condenar.

En esta ocasión pretende el libelista demeritar la credibilidad que el juzgador le otorgó a la prueba pericial, la que, en su criterio, no se apreció conforme a las 9 reglas de la sana critica, proposición que bajo esta perspectiva quedó a mitad de camino, ya que simplemente se limitó a denunciar que dicha prueba fue apreciada

con exclusión de los principios científicos que la presiden. La apreciación que hizo el sentenciador del los resultados del protocolo de necropsia y del dictamen de balística coincide con los principios científicos que la presiden, y acorde con ellos el juzgador descartó en primer lugar la presencia del aspecto que señala el libelista relacionado con el tatuaje macroscópico, el que, conforme con lo señalado en los textos forenses1 se presenta dependiendo del tipo de arma y la distancia en la que se alcanza a impactar el blanco objeto de la colisión. La impregnación en la piel de los residuos del elemento detonador se presenta en los rangos de corta y media distancia, es decir entre los veinte centímetros a un metro, en este caso particular, por no existir el tatuaje macroscópico, el sentenciador infiere que el disparo se realiza a larga distancia, es decir a mas de un metro, espacio, alcance o longitud en la que racional y prudentemente consideraron los juzgadores de instancia se encontraban víctima y victimario. De manera que, el planteamiento del demandante respecto al tema del tatuaje, ha debido abordarse con la indicación de lo que objetivamente expresa la prueba, en este caso el protocolo de necropsia, seguidamente señalar cual fue el principio de la ciencia que resultó quebrantado por el sentenciador, y de que manera, finalizando con la indicación del aporte científico correcto que debió tomarse en consideración y la demostración de la trascendencia del error, señalando cual ha debido ser la apreciación correcta de la prueba que daría lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto.

1 DI MAIO. Vicent J.M. “Heridas por arma de fuego”. Ediciones La Rocca. Buenos Aires Argentina. 1999, pág. 512. 10 Igualmente acontece con su exposición frente al tema de la valoración de las versiones que indican a su juicio que el crimen fue cometido por una tercera persona que fugazmente logró disparar en varias ocasiones y emprendió su retirada rápidamente, hipótesis que en su lógica contrasta con la apreciación del juzgador, y no deja de ser la opinión que expresa la particular manera de presentar sus puntos de vista. Respecto al tema relacionado con la cantidad de disparos realizados, la trayectoria de los proyectiles y la cantidad de las heridas que ocasionaron los mismos, el libelista se limita a especular y a presentar su hipótesis personal, y no evidencia el quebranto a los postulados científicos que llevaron al sentenciador a revelar una verdad contraria a lo que acreditan los elementos de convicción, simplemente se aferra a lo que en su criterio expresó el dictamen de balística. Se debe señalar que no existe una norma que le imponga al funcionario judicial otorgarle algún valor específico a la prueba pericial. Como los demás medios demostrativos autorizados por la ley ésta prueba está sujeta a la apreciación que de ella haga el juzgador, quien en esa tarea sólo se encuentra limitado por la observancia de las reglas de la sana crítica, de conformidad con el sistema de persuasión racional que rige el procedimiento penal colombiano. Si el sentenciador no estaba atado a los términos y conclusiones del dictamen de

balística y le otorgó los alcances que estimó pertinentes, sin perder de vista las demás pruebas, resultaba imperativo para el recurrente precisar cuál fue el principio científico transgredido, lo mismo que demostrar que otro hubiera sido el sentido del fallo de no haberse incurrido en la irregularidad, exigencias que incumplió el demandante. En consecuencia, el cargo no debe prosperar. 11

5. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, de manera respetuosa, solicite a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, desestimar la demanda presentada y NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados:

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., febrero 7 de 2008 Exp. 25.421 MLZA/abb 12