PGN - DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD En el caso sub lite carece de pertinencia y suficien

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva de la demanda contra decreto ley sobre responsabilidad fiscal de particulares DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-En el caso sub lite carece de pertinencia y suficiencia El Ministerio Público considera que la demanda de la referencia carece de pertinencia, porque el actor estructura los reproches de inconstitucionalidad en una inadecuada interpretación del alcance de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, por el parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019… El Ministerio Público encuentra que las razones de la demanda no son pertinentes, porque no se fundan en lo dispuesto realmente por el parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019, “sino en un contenido dado por el actor, que no corresponde al texto constitucional”. En este sentido, si bien el accionante “alude a una disposición constitucional, no identifica su contenido de manera razonable”, por cuanto desconoce que las facultades legislativas otorgadas al Jefe de Estado le permitían regular aspectos más allá de la asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta de personal, tales como la responsabilidad fiscal de los particulares que administran recursos públicos por tratarse de una temática incluida en la reforma constitucional… Ante la falta de pertinencia, la Procuraduría advierte que la demanda también carece de suficiencia, ya que, al constatarse la lectura parcializada de la norma utilizada como parámetro de control por el actor, sus reproches de inconstitucionalidad pierden el poder

de persuasión y no generan duda sobre la conformidad con la Carta Política de las disposiciones acusadas. En efecto, el yerro en el entendimiento del alcance de las facultades legislativas otorgadas al Presidente de la República por el Acto legislativo 04 de 2019 deriva en que la argumentación no sea completa para formular un cargo y, por ello, resulte inepta para cuestionar la constitucionalidad del Decreto Ley 403 de 2020, expedido por el Jefe de Estado, en atención a la potestad otorgada directamente por el Constituyente derivado 1 Bogotá, D.C., 24 de enero de 2022 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14388

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Jerónimo Ocampo contra los artículos 2° (parcial), 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 124 (parcial) y 126 (parcial) del Decreto Ley 403 de 2020, “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”.

Magistrada Ponente: Paola Andrea Meneses

Mosquera

Concepto No.: 7028

De conformidad con los artículos 278.5 de la Constitución Política1 y 17.3 del Decreto Ley 262 de 20002, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes El ciudadano Jerónimo Ocampo interpuso demanda de inconstitucionalidad contra las siguientes disposiciones del Decreto Ley 403 de 2020, cuyos textos completos

pueden ser consultados en el Diario Oficial 51.258 del 16 de marzo 2020: (i) Las expresiones “y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos”, “y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos”, “los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con estos”, contenidas en el artículo 2° que consagra un conjunto de definiciones para efectos de la vigilancia y el control fiscal. (ii) Los artículos 45 (sistemas de control fiscal), 46 (control financiero), 47 (control de legalidad), 48 (control de gestión), 49 (control de resultados), 50 (revisión de las cuentas), 51 (evaluación del control interno) y 52 (aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal). (iii) La expresión “o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos”, 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 En la presente oportunidad, el concepto del Ministerio Público es suscrito por el Viceprocurador General de la Nación, en tanto que, mediante Auto 1147 de 2021 (M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera), la Corte Constitucional aceptó el impedimento presentado por la Procuradora General de la Nación. 2 contenida en el artículo 124 relativo a la definición del objeto de la

responsabilidad fiscal consagrada en Ley 610 de 2000. (iv) La expresión “o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo”, contenida en el artículo 126 relacionado con la definición de daño patrimonial al Estado en materia fiscal contemplada en la Ley 610 de 2000. El demandante solicitó que se declare la inexequibilidad de las referidas disposiciones, argumentando que fueron expedidas sin competencia por el Presidente de la República. Ello, pues conforme al parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019, el Jefe de Estado sólo podía expedir decretos con fuerza de ley que desarrollaran asuntos relativos a la asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta de personal, pero no estaba autorizado para ordenar aspectos relacionados con la responsabilidad fiscal de los particulares que administran recursos públicos.

II. Concepto del Ministerio Público El artículo 2° del Decreto 2067 de 19913 establece, como uno de los requisitos de aptitud sustantiva de las demandas de inconstitucionalidad, que se señalen las razones por las cuales las normas superiores se estiman desconocidas por los preceptos legales acusados (concepto de la violación). Al respecto, cabe resaltar que el fundamento de dicha exigencia se deriva del principio de separación de poderes, el sistema de frenos y contrapesos, así como de la presunción de constitucionalidad de las leyes4.

En punto de ello, la Corte Constitucional ha sostenido que los argumentos que se presentan en la demanda para cuestionar la conformidad de una disposición con

la Carta Política deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes, so pena de la ineptitud de la misma para generar un juicio de constitucionalidad y, a su turno, un pronunciamiento de fondo5. Sobre el particular, se destaca que “la inadecuada interpretación del parámetro de control conlleva a la ineptitud de la demanda”6 y, para el caso en concreto, se evidencia la carencia de: 3 “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”. 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-585 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y C-165 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 5 En la Sentencia C-121 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), se explicó que las razones que fundamentan un cargo son: “(i) Claras: cuando existe un hilo conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se soporta. (ii) Específicas: cuando el actor expone las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental. (iii) Ciertas: cuando la acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida por el actor o implícita. (iv) Pertinentes: cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia. (v) Suficientes: cuando la acusación no

solo es formulada de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas”. 6 Sentencia C-016 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). En esta misma línea se puede consultar el fallo C913 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 3 (i) Pertinencia, “porque no está fundada en el contenido real de una norma superior, sino en la lectura inadecuada de dicho parámetro de control, lo cual desdibuja su relevancia constitucional. Si bien este requisito no exige del accionante una interpretación en extremo detallada y rigurosa de la norma constitucional, sí se requiere que, por lo menos, los accionantes no le adscriban a ésta contenidos que no se derivan de su texto”; y (ii) Suficiencia, “porque el error interpretativo sobre el artículo que se aduce violado anula cualquier duda inicial sobre la conformidad de la norma impugnada con la Carta”7. En los eventos en los que la demanda no cumpla con alguna de las cargas argumentativas requeridas para proceder con un juicio de constitucionalidad, lo procedente es proferir un fallo inhibitorio, pues, al tenor del artículo 241.4 superior8, “no le corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública solo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”9. En la presente ocasión, el Ministerio Público considera que la demanda de la

referencia carece de pertinencia, porque el actor estructura los reproches de inconstitucionalidad en una inadecuada interpretación del alcance de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, por el parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019, el cual establece: “Parágrafo transitorio. La asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta transitoria será equiparada a los de los empleos equivalentes de otros organismos de control de nivel nacional. Para la correcta implementación del presente acto legislativo, y el fortalecimiento del control fiscal, la ley determinará la creación del régimen de carrera especial de los servidores de las contralorías territoriales, la ampliación de la planta de personal, la incorporación de los servidores de la planta transitoria sin solución de continuidad y la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Contraloría General de la República, garantizando la estabilidad laboral de los servidores inscritos en carrera pertenecientes a esa entidad y a contralorías territoriales intervenidas. Exclusivamente para los efectos del presente parágrafo y el desarrollo de este acto legislativo, otórguense precisas facultades extraordinarias por el término de seis meses al Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley”10. 7 Sentencia C-108 de 2021 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 8 “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes

funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación (…)”. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). 10 Subrayado fuera del texto original. 4 En concreto, el accionante sostiene que las facultades extraordinarias únicamente autorizaban al Presidente de la República para ordenar las temáticas señaladas de manera expresa en el parágrafo transitorio y, por consiguiente, el Jefe de Estado no podía regular otras materias, incluso así estuvieran contemplados en las demás disposiciones que conforman el Acto Legislativo 04 de 2019. Sin embargo, para la Procuraduría dicha interpretación es equivocada, por las siguientes razones: Para empezar, la referida hermenéutica desconoce que, a partir de una lectura literal del parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 201911, es claro que las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, aunque estaban orientadas principalmente a la ordenación de las materias señaladas de manera expresa en el mismo, no excluían la posibilidad de que el Jefe de Estado pudiera abordar otras temáticas relacionadas con la reforma constitucional en virtud de la autorización derivada de la expresión: “el desarrollo de este acto legislativo”. En efecto, en la Sentencia C-226 de 202112, la Corte Constitucional explicó que el parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019 “habilita al

presidente para regular las materias referidas en la primera parte del parágrafo transitorio, pero además abre la posibilidad de que regule otros aspectos extraños a dichos contenidos, al señalar que podría legislar sobre cualquier asunto atinente al desarrollo del acto legislativo”. A su vez, con base en una interpretación histórica del parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019, en una oportunidad previa13, el Ministerio Público sostuvo que: “Las facultades otorgadas al Presidente de la Republica no solo se refieren a la ampliación de la planta de la Contraloría, la asignación básica de sus servidores y la carrera administrativa de las Contralorías territoriales, pues no se debe perder de vista que el objeto del Acto Legislativo es la reforma de todo el control fiscal, y que explícitamente las facultades se otorgaron para estas materias y “el desarrollo de este acto legislativo”. Este argumento se sustenta en el trámite del proyecto. La Gaceta 360 de 2019, permite advertir que desde la ponencia para primer debate en el Senado de fecha 27 de marzo de 2019, se preveía la implementación por parte del Presidente del Acto Legislativo, lo cual se establecería en el parágrafo transitorio al artículo 268 de la Constitución. Igualmente, tanto en el texto de Plenarias como en el texto conciliado, se previó la misma disposición14”. 11 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”. 12 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 13 Cfr. Intervención del Ministerio Público en el proceso de constitucionalidad D-13842.

14 “En el texto aprobado en la Gacetas 512 de 2019 y 488 de 2019. En la Gaceta 799 de 2019, segunda vuelta Senado, así como en las 820 de 2019, 886 de 2019 y 893 de 2019 se evidencia que la facultad de implementar el Acto Legislativo también se discutió conforme al parágrafo 268 de la Carta Política. Primera vuelta Cámara: En la Gaceta 153 de 2019, 195 de 2019, 245 de 2019, 330 de 2019 y 507 de 2019 también se evidencia la facultad de implementar el Acto Legislativo también se discutió conforme al parágrafo 268 de la Constitución. Segunda vuelta Cámara. En las Gaceta 676 de 2019, 743 de 2019, 769 de 2019 y 892 de 2019, se evidencia que, en la primera, se adicionó que la implementación del proyecto de acto legislativo que se impondría en el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución, por el Presidente de la República 5 Adicionalmente, desde una perspectiva teleológica y sistemática15, frente a una demanda de inconstitucionalidad dirigida también contra el Decreto Ley 403 de 2020, la Procuraduría puso de presente lo siguiente: “(…) la Constitución facultó al Presidente para el desarrollo de la totalidad del Acto Legislativo 04 de 2019, y no solo para materias relacionadas con administración de personal. En efecto, las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República lo habilitaron para regular los aspectos modificados por la reforma constitucional al régimen del control

fiscal, pues el Acto legislativo 04 consagró una transformación de dicho control y la jurisdicción coactiva, y a partir de esta consideración se explica la necesidad imperiosa de reformar las Leyes 42 de 1993 (sobre organización del sistema de control fiscal), 610 de 2000 (sobre el trámite del proceso de responsabilidad fiscal) y 1474 de 2011 (estatuto anticorrupción), con el fin de garantizar la continuidad y eficacia de esta función estatal y proteger los recursos públicos ante los casos de corrupción (…). Para la Procuraduría General de la Nación, si lo que motivó la reforma constitucional fue la defensa y el resarcimiento oportuno y real del patrimonio público, las normas legales acusadas que le dan desarrollo, resultan conexas en la medida en que están dirigidas a dicho propósito, pues buscan el fortalecimiento del control fiscal y la efectividad de la jurisdicción coactiva para cumplir el querer del Constituyente, de manera que las disposiciones del Decreto Ley 403 de 2020 cumplen con las condiciones de conexidad objetiva y estricta, dada la función de medio a fin que viene a establecerse entre su contenido y el propósito del Constituyente secundario de 2019”16. Así las cosas, el Ministerio Público encuentra que las razones de la demanda no son pertinentes, porque no se fundan en lo dispuesto realmente por el parágrafo transitorio del artículo 2° del Acto Legislativo 04 de 2019, “sino en un contenido dado por el actor, que no corresponde al texto constitucional”17. En este sentido, si bien el accionante “alude a una disposición constitucional, no identifica su

contenido de manera razonable”18, por cuanto desconoce que las facultades legislativas otorgadas al Jefe de Estado le permitían regular aspectos más allá de la asignación básica mensual de los servidores de la Contraloría General de la República y su planta de personal, tales como la responsabilidad fiscal de los particulares que administran recursos públicos por tratarse de una temática incluida en la reforma constitucional. Ciertamente, en los artículos 267 y 268 de la Carta Política, objeto de enmienda respectivamente por los artículos 1° y 2° del Acto Legislativo 04 de 2019, se dispone: fuera mediante Decreto Ley”. 15 Sobre el uso de la interpretación literal, histórica, teleológica y sistemática frente a normas constitucionales, puede consultarse: Pérez Escobar, Jacobo. Derecho Constitucional Colombiano. Bogotá: Editorial Temis (2010), páginas 98 a 104. 16 Cfr. Intervención del Ministerio Público en el proceso de constitucionalidad D-13842. 17 Sentencia C-016 de 2018 (M.P. Diana Fajardo Rivera). 18 Sentencia C-913 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 6 (i) “La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos”; y (ii) “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…) 13. Advertir a los servidores públicos y particulares que administren

recursos públicos de la existencia de un riesgo inminente en operaciones o procesos en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño, a fin de que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que se materialice o se extienda, y ejercer control sobre los hechos así identificados”19. Ahora bien, ante la falta de pertinencia, la Procuraduría advierte que la demanda también carece de suficiencia, ya que, al constatarse la lectura parcializada de la norma utilizada como parámetro de control por el actor, sus reproches de inconstitucionalidad pierden el poder de persuasión y no generan duda sobre la conformidad con la Carta Política de las disposiciones acusadas. En efecto, el yerro en el entendimiento del alcance de las facultades legislativas otorgadas al Presidente de la República por el Acto legislativo 04 de 2019 deriva en que la argumentación no sea completa para formular un cargo y, por ello, resulte inepta para cuestionar la constitucionalidad del Decreto Ley 403 de 2020, expedido por el Jefe de Estado, en atención a la potestad otorgada directamente por el Constituyente derivado. Sobre el particular, debe precisare que las referidas atribuciones ordenadoras, otorgadas al Presidente de la República, no derivan de una ley en los términos del artículo 150.10 de la Carta Política (delegación legislativa por mandato legal)20, ya que se trata de una potestad regulatoria que la Constitución le otorgó directamente al Jefe de Estado (delegación legislativa por mandato constitucional)21. En consecuencia, no es posible extrapolar los estándares desarrollados en la

jurisprudencia para controlar los decretos expedidos con base en facultades extraordinarias, que incluyen la interpretación restrictiva de la norma habilitante22, como parece plantearse en la demanda. Lo anterior, porque el Constituyente en 19 Subrayado fuera del texto original. 20 “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”. 21 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-003 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1154 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-461 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), C-049 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-400 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), C-280 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), C-632 de 2014 (M.P. Mauricio González

Cuervo), C-172 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), y C-187 de 2019 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas). 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 7 materia de delegación no está supeditado a las restricciones del legislador ordinario, en tanto sólo encuentra límite en el respeto del principio de separación de poderes23. En suma, la demanda de la referencia es inepta para generar un fallo de fondo, pues su argumentación carece de pertinencia y suficiencia. Por consiguiente, se solicitará que se profiera una decisión inhibitoria, recordando que la misma “lejos de afectar la garantía de acceso a la administración justicia contemplada en el artículo 229 superior, constituye una herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución, al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional”24.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que profiera un fallo INHIBITORIO frente a la demanda de la referencia contra los artículos 2° (parcial), 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 124 (parcial) y 126 (parcial) del Decreto Ley 403 de 2020, debido a su ineptitud sustantiva.

Atentamente,

ANTONIO EMIRO THOMAS ARIAS

Viceprocurador General de la Nación Proyectó: Valentina Fajardo Gómez – Asesora de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

Revisó: Marco Antonio Campaña Vera / Madia E. Ortega Otero - Asesores Despacho Viceprocurador General de la Nación.

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. 23 La Corte Constitucional ha sostenido que el aspecto más relevante de la delegación legislativa por mandato constitucional es que sean compatibles con el principio de separación de poderes. En concreto, en la Sentencia C-971 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinoza), se destacó que “la institución de la delegación legislativa, (…) es una práctica democrática universalmente aceptada en el mundo contemporáneo. De este modo, en relación con la función legislativa, si bien la competencia general corresponde al órgano legislativo, las Constituciones, con diferentes sistemas de articulación, permiten la legislación delegada en el ejecutivo.

En tales eventos, lo que resulta significativo desde de la perspectiva del principio de separación, no es tanto establecer a quien corresponde en un caso concreto el ejercicio de la función, como determinar las condiciones en las cuales la delegación legislativa resulta compatible con el principio de separación, condiciones que, en general, están referidas a aspectos tales como la precisa delimitación de la materia delegada, el carácter temporal de la delegación, la mutabilidad de la legislación delegada por el legislador ordinario, los controles de constitucionalidad o, eventualmente, la ratificación o la convalidación de la legislación delegada por el legislador ordinario”. 24 Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2019 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 8