PGN - DEMANDA No estaba sujeta a formalismos especiales

NULIDAD ACTO DE ELECCIÓN-De Contralor Municipal de Floridablanca por ausencia de requisitos exigidos en Convocatoria Pública DEMANDA-No estaba sujeta a formalismos especiales En el asunto sub examine se dice por la parte que representa los intereses de la demandada que lo relacionado con la ausencia de requisitos no fue propuesto como un cargo por la actora, que aun cuando aludió al hecho de la carencia de experiencia en el ejercicio de cargos en el sector público no lo hizo en el acápite en donde precisó los cargos. Lo primero a considerar es que la demanda no está sujeta a formalismos especiales, es más, dado que se trata del ejercicio de un medio de control que puede ser intentado por cualquier persona estas formalidades deben morigerarse y permitirse así el acceso a la administración de justicia, por lo mismo, los cargos en los cuales se funda la pretensión de nulidad pueden ser propuestos en cualquiera de los apartes o capítulos en que se haya propuesto la pretensión, así, es dable entonces inferir la existencia de un cargo en contra de la legalidad del acto demandado a pesar de que el mismo no se proponga dentro del acápite que el actor haya considerado como cargo, pues la denominación resulta irrelevante para efectos del control de legalidad del acto, por manera que si del supuesto fáctico se infiere un cargo encaminado a enervar la presunción de legalidad del acto nada impide que el mismo sea objeto de estudio y decisión. En el caso que se estudia, la parte actora propone los cargos en contra del acto cuya nulidad depreca en el capítulo que denominó “Normas violadas y concepto de violación” concretando los mismos a los señalados en las páginas 12 y 13 del libelo y resulta claro

que vistos los mismos no alude en forma concreta a la falta de los requisitos de la designada Contralora como argumento de nulidad. PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA-Es fundamento del debido proceso/ PRINCIPIO DE LA JUSTICIA ROGADA-No fue desconocido en el sub examine/ RECURSO DE APELACIÓN-No está llamado a prosperar A su vez, para el apoderado judicial de la demandada y designada contralora la doctora…. el hecho referido con la falta de requisitos no le fue extraño, en efecto, a él se manifestó diciendo: “AL HECHO 15: Puede ser cierto pero se debe probar. Es un hecho que no atañe a este proceso de nulidad electoral”. Pues bien, conforme a lo anterior esta Delegada concluye como primera medida que el hecho no era desconocido para quienes actuaron en defensa de la legalidad del acto demandado y que la decisión del a-quo de comprender dentro de la decisión este argumento no desconoce el principio de congruencia ni el de justicia rogada a que hace referencia el apoderado de la demandada en el escrito de apelación; así las cosas este argumento, considera esta Agencia del Ministerio Público, no enerva la sentencia apelada y por ello el recurso de apelación no está llamado a prosperar. El segundo de los aspecto cuyo estudio abordará esta Delegada es el que se refiere a la decisión que el a-quo pronunció en relación con la falta de requisitos de la designada contralora y conforme al cual se dice que la elegida no cumplía con el requisito señalado en el artículo 8° numeral 5° de la Resolución 070 y que se refiere al ejercicio de “funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años)”, cargo que fue el que motivó la

impugnación fundada en el argumento que se consideró en forma anterior. CURADORES URBANOS-Naturaleza Jurídica Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 1 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co PRUEBAS OBRANTES-Acreditan cumplimiento de funciones públicas por parte de Contralora Municipal Los medios de prueba allegados al plenario indican que la elegida contralora municipal de Floridablanca para acreditar esta exigencia allegó constancia expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Civil – Familia – (ver folio 408) en donde se indica que en esa corporación “prestó en la Secretaría de la sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga el servicio voluntario que le sirve para llenar el requisito de Judicatura con el fin de obtener su título de Abogada, en el cargo de Auxiliar Judicial Ad-honoren, desde el veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) hasta el doce (12) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996) y la certificación que expide la Curaduría 2da de Cañaveral Municipio de Floridablanca en donde se indica que la “Dra……. desempeñó las funciones de ASESORA JURÍDICA en la Curaduría Segunda de Floridablanca consistentes en: estudio jurídico y trámites propios de expedición de licencias de construcción, propiedad horizontal, etc…”.Pues bien el

Tribunal consideró que de estas certificaciones la única que correspondía a la exigencia de la convocatoria lo era la que fuera expedida por el Tribunal no así la de la Curaduría Urbana y por lo mismo no se acreditaba la exigencia de los dos años. Se cuestiona por el apelante el razonamiento del a-quo y la conclusión a la cual arribó pues en su entender hizo sinónimos los conceptos empleo público y función pública, al asimilarlos y en el entendido de que los servidores que prestan sus servicios en las Curaduría no son empleados públicos concluye en el sentido señalado en la sentencia es decir, que no se demostró esta exigencia. Es hecho cierto que los empleados que prestan sus servicios en las Curadurías Urbanas no son empleados públicos, pero no por ello se puede concluir que no cumplen una función pública. Nótese que la exigencia de la convocatoria no estaba relacionada con el ejercicio de un empleo público por un término de dos (2) años sino con el ejercicio de función pública dentro de este interregno. CURADORES URBANOS-Son particulares que prestan una función pública Es claro que todo empleado público ejerce una función pública pero no toda la función pública se asigna de manera exclusiva a ellos, en determinados eventos y bajo las condiciones que señale la ley, los particulares ejercen funciones que en principio corresponde realizarlas al Estado a través de sus empleados. Un empleado público por esencia ejerce una función pública pero ello no implica concluir que la función que se le asigna a las Curaduría Urbanas no corresponde a la exigida por la convocatoria, ella es pública y ello en sentir de esta Delegada es incuestionable; es más, así la califica la

norma que regula la actividad de las curadurías cuando define la naturaleza de la función señalando que “El curador urbano ejerce una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de licencias de parcelación, urbanización, subdivisión y de construcción”. Ahora bien, esta naturaleza pública de la función no solo se debe predicar del Curador sino al igual a algunos de sus servidores, en especial del Asesor Jurídico sobre el cual descansa precisamente en gran medida el soporte jurídico-legal dentro del cual se desarrolla la función que por ley les ha sido asignada a estas entidades, forma parte, con carácter obligatorio, del grupo interdisciplinario especializado que debe apoyar la labor del curador, quien debe contar como mínimo con un asesor en materia jurídica. FUNCIÓN PÚBLICA-No es exclusiva de empleados públicos pueden ejercerla particulares según sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 2 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CONTRALOR MUNICIPAL-Las funciones que desempeñó como Asesor Jurídico de Curaduría Urbana si comportan ejercicio de función pública/CONTRALOR MUNICIPAL-Se demostró que reunió requisitos exigidos en convocatoria …..Conforme a todo lo anterior esta Delegada concluye en el sentido de indicar que las funciones que desempeñó la doctora…… como Asesora Jurídica de la Curaduría Urbana

2 de Cañaveral – Municipio de Floridablanca comportan el ejercicio de una función pública que permite acreditar el cumplimiento de la exigencia de que trata el artículo 8° numeral 5° de la Resolución 070 referido con que se ejerza función pública, además, el término durante el cual desempeño este destino excede el mínimo que se requería que estaba fijado en dos (2) años. Este argumento propuesto en contra del argumento que definió la declaratoria de nulidad de la sentencia que es objeto de apelación en consideración de este Ministerio Público está llamado a prosperar, de donde conforme a lo hasta aquí señalado, la elegida si reunía los requisitos de la convocatoria y siendo ello así el acto se ajustaba en todo a la ley y por lo mismo no podía ser objeto de anulación, bajo ese entendido se solicitará respetuosamente de la Sección Quinta que revoque la decisión de primera instancia objeto de apelación y en su defecto se desestimen las pretensiones de la demanda. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 3 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 30 de mayo de 2017 Concepto N° 52 Doctor

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 68001 23 33 000 2016 00987 01

Radicado Interno número: 2016 0987

Actor: Ednny Yurany Villamizar Neira

Demandado: Luz Marina Díaz Mantilla Asunto: Apelación la sentencia de fecha 22 de febrero 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la nulidad de la elección de la señora Luz Marina Díaz Mantilla como Contralora del municipio de Floridablanca – Santander -, para el período 2016 - 2019.

Señor Consejero: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión, como Agente del Ministerio Público ante esa Sección, me permito presentar a consideración del señor Consejero ponente los siguientes razonamientos.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda La ciudadana Ednny Yurany Villamizar Neira, obrando en su propio nombre y representación, en ejercicio del medio de control de nulidad de contenido electoral, demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró elegida como Contralora del municipio de Floridablanca – Santander a la doctora Luz Marina Díaz Cantillo para el período 2016 - 2019.  Pretensiones de la demanda La actora le indica al Tribunal Administrativo de Santander que la demanda se incoaba con el propósito de que se declarara la nulidad de acto de elección de la doctora Luz Marina Díaz Cantillo como Contralora del municipio de Floridablanca – Santander - período 2016 – 2019 efectuada en sesión del Concejo municipal número 136 del 23 de julio de 2016.

Conforme al tenor literal la pretensión se formuló como a continuación se transcribe: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “DECLARAR LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Acta de Sesión Plenaria Ordinaria No 136 de fecha 23 de julio de 2016 por medio de la cual el Concejo Municipal de Floridablanca eligió, y declaró la elección de la señora Luz Marina Díaz Cantillo como Contralora Municipal de Floridablanca para el período 2016 2019. (…)”  Hechos de la demanda Dentro del supuesto fáctico enunciado en la demanda la demandante alude a los antecedentes legales y jurisprudenciales en cuanto a la forma como se ha de efectuar el proceso de elección de este cargo, y luego de lo anterior, señala que con fundamento en ello el Concejo del municipio de Floridablanca expidió la Resolución 087 de 30 de noviembre de 2015 por medio de la cual convoca y reglamenta la convocatoria pública para elegir al contralor municipal. Señala la demandante que una vez agotadas las etapas de la convocatoria se determinó la terna de candidatos al cargo de Contralor, hecho que se materializa en la Resolución 103 del 31 de diciembre de 2015, acto expedido por la Mesa Directiva del concejo municipal. Luego alude a la actitud asumida por la corporación de no realizar la designación de la terna que se estableciera en la Resolución 103 de 2015, lo que obligó a interponer una acción de cumplimiento la cual fue desacatada por la corporación

que determinó revocar el acto en el que se establecieron los ternados al cargo seguidamente procede a pronunciar algunas consideraciones en relación con el acto de revocatoria, el cual, en los términos de la demandante resultaba a todas luces resultaba improcedente. Manifiesta la actora que a continuación de este procedimiento el Concejo municipal procede a iniciar un nuevo proceso de elección y para ello expide una nueva resolución reglamentaria de convocatoria pública, la número 070 del 23 de junio de 2015; este proceso dice la actora, culmina con la designación de la doctora Luz Marina Díaz Mantilla como Contralora del municipio de Floridablanca, acto que según la demandante se expide con clara inobservancia del ordenamiento jurídico y contrariando la sentencia del 7 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander; indicando que “Esta señora NO HACE PARTE de la Terna de postulados o Lista de Elegibles consagrada en la Resolución No. 103 del 31 de diciembre de 2015, Resolución esta que en Fallo de Acción de Cumplimiento el Tribunal ORDENÓ SU CUMPLIMIENTO”. Reitera la actora que la contralora fue elegida en contravía del ordenamiento jurídico y desconociendo fallos judiciales expedidos por el Tribunal Administrativo el 7 de abril de 2015 y por el Juzgado Noveno Administrativo el 19 de julio de 2016, además que no tiene experiencia en cargos del sector público, no participó en un proceso de méritos para ser designada, como tampoco hace parte de una lista de elegibles. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Por último, dentro de este acápite de hechos de la demanda señala que los concejales del municipio de Floridablanca revocaron la Resolución 103 de 31 de diciembre de 2015 con manifiesto desconocimiento del ordenamiento jurídico y con el propósito de designar a una contralora “amiga y familiar del alcalde”; así mismo que con la expedición de la Resolución 070 de 2015 dieron inicio a un proceso de selección del contralor sin tener en consideración el criterio del mérito. Por ultimo manifiesta que a la fecha de la presentación de la demanda la sentencia del 7 de abril del 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no se ha cumplido, fallo que encontrándose vigente es de obligatorio cumplimiento. Normas violadas y concepto de la violación Indicó como normas violadas las siguientes:  Los artículos 125 y 126 de la Carta Política.  Las sentencias de la Corte Constitucional C-333 de 2012, SU 446 de 2011, T-604 de 2013 y la proferida por el Consejo de Estado al decidir el radicado número 2500 23 15 000 2011 01935 01 (AC).  El artículo 97 del C.P.A.C.A. En este capítulo de la demanda nos indica que el Concejo del municipio de Floridablanca – Sant6ander - efectuó la designación “con infracción de las normas en que deberían fundarse, en forma irregular, y con desconocimiento del derecho

de audiencia y defensa; de igual manera hubo falsa motivación”. Indica que para esta designación no se tuvo en consideración el criterio del mérito. Dice que el nominador efectuó la designación inobservando el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander al decidir la acción de cumplimiento y en el cual “ordenó al concejo hacer la elección del contralor teniendo en cuenta las personas que conforman la terna establecida mediante Resolución 103 de 2015”. Señala que al expedir la Resolución 070 de 2016 el Concejo revocó la Resolución 103 de 2015, lo cual resultaba improcedente por cuanto que éste acto había creado en favor de los ternados unos derechos de carácter particular y concreto, por lo mismo para ser revocada se requería su consentimiento lo cual no aconteció. A manera de colofón señaló que el acto de elección de la Contralora municipal infringe las normas en las que debía fundarse, en especial los artículos 125 y 126 de la Constitución Política, por cuanto no se ciñó al criterio del mérito; la expedición en forma irregular la sustenta en el hecho de que la designación se efectuó desatendiendo al fallo del 7 de abril de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, dice igualmente que la Mesa Directiva del Concejo no tenía competencia para expedir las Resoluciones 087 y 103 de 2015; alude al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por cuanto que al expedir la Resolución 063 de 2016 que revocaba la Resolución 103 de 2015 no se concedió Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co recurso alguno; sostiene que el acto está viciado de nulidad por efectos de una falsa motivación.  2.- Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander declaró “la nulidad del acto de elección de Luz Marina Díaz Mantilla como Contralor Municipal de Floridablanca para el período 2016 – 2019 contenido en el Acta de Sesión Plenaria Ordinaria N° 136 de fecha 23 de julio de 2016…” Para arribar a esta conclusión consideró como argumento el que la elegida no cumplía con los requisitos que se habían señalado en la convocatoria. Los argumentos del a-quo para desestimar algunos de los cargos y concluir en que el relacionado con la falta de los requisitos permitía anular el acto de elección de manera sucinta, son como se enuncian a continuación:  En primera medida el Tribunal analiza lo relacionado con los efectos de las sentencias proferidas por razón del ejercicio de la acción de cumplimiento que ordenan el cumplimiento de normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos y señala que dicha acción no se puede utilizar “como un mecanismo orientado a impedir que la autoridad competente cree, modifique o extinga sus propios actos…” y considerando que los actos que expide la administración se presumen legales, concluye que la Resolución 063 de 2016 que revocó las Resoluciones 087 de 2015 y 103 de la misma anualidad y que constituye la base para expedir la Resolución 070 de 2016

es un acto que “se encuentra produciendo plenos efectos jurídicos hasta tanto no sea desvirtuada su presunción de legalidad” ante las autoridades judiciales competentes.  En lo que atañe con el desconocimiento de las normas superiores en las que se debía fundar el acto de designación señaló que en tanto no se expida ley que reglamente el proceso de designación de estos empleados le corresponde establecer las reglas a los Concejos pudiendo o no condicionar la elección al esquema propio de un concurso o a cualquier mecanismo de selección y concluye de la siguiente manera: “…el Concejo de Floridablanca no estaba obligado a realizar un concurso público para establecer la escogencia del Contralor Municipal…”  En cuanto a la falsa motivación consideró que no se configura toda vez que “….en esta clase de convocatoria, el Concejo Municipal goza de un margen de discrecionalidad para escoger al servidor público que debe ocupar el cargo…”.  En relación con la inhabilidad señaló que las pruebas arrimadas no permitían la configuración de la inhabilidad que impidiera el nombramiento de la señora Luz Marina Díaz Mantilla como Contralora municipal.  En lo que toca con el no cumplimiento de las calidades y requisitos de la designada que había sido propuesto por la parte demandante como un hecho más no como un cargo, señaló que aplicando el principio de prevalencia del derecho sustancial el juez debía interpretar la demanda y darle un sentido lógico a las acusaciones que esta contiene, es así como luego de señalar cuáles eran los requisitos establecidos en la convocatoria Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

7 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co concluyó que el relacionado con el ejercicio de funciones públicas por un período no inferior a dos años no se demostró. Para el Tribunal las funciones que la designada contralora ejerció en la Curaduría Urbana II de Floridablanca como Asesora Jurídica no acreditaban la exigencia señalada en la convocatoria por cuanto los empleados de las Curadurías Urbanas no obstante que éstas cumplen funciones públicas, no son empleados públicos.  3.- Recurso de apelación  3.1. del Apoderado del Concejo municipal de Floridablanca Para el apoderado de la corporación la sentencia de primera instancia ha de ser revocada puesto que el a-quo al fallar sobre un cargo que no había sido propuesto como tal en la demanda por la parte actora ni fijado en la audiencia inicial al señalar el litigio desconoció el principio de congruencia. Dice que al juez no le está permitido tomar decisiones frente a hechos no aducidos en la demanda y menos inferirlos sin el debido debate, sostiene que cuando ello se sucede se está en presencia de una violación del debido proceso. Igualmente es motivo de discrepancia el que el Tribunal haya considerado como fundamento de su decisión la exigencia de un requisito que no está establecido en la Ley por ello propone que se inaplique por ilegal el artículo 8° numeral 5 de la Convocatoria; sostiene que “cuando el constituyente advierte que se deberá

acreditar lo señalado taxativamente, y las demás calidades que establezca la ley, necesariamente la remisión debe materializarse al artículo 158 de la Ley 136 de 1994 por tratarse de una norma especial, mas no a la ley 42 artículo 58 de la ley 42 de 1993 (sic), pues esta es genérica, y en el caso de contralor municipal, existe regla específica para el caso, la cual debe ser aplicable conforme a las técnicas hermenéuticas existentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico” considera que al concejo no le es dado agravar las exigencias constitucionales establecidas para el cargo. De este recurso se desistió y así fue aceptado por el a-quo mediante auto del 9 de marzo de 2017.  3.2. de la parte demandante La inconformidad de la actora con la decisión de primera instancia se presenta no con el sentido de la decisión sino por cuanto la misma no consideró prósperos todos los argumentos propuestos en la demanda, así señala que la sentencia ha debido decretar la nulidad con fundamento en el cargo relacionado con la inobservancia de los fallos proferidos en la acción de cumplimiento los cuales son de obligatorio cumplimiento y que al no hacerlo se está permitiendo a los ciudadanos decidir si cumplen o no los fallos de los jueces y los tribunales. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 8 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Igualmente considera que la nulidad de la elección ha debido darse con

fundamento en el cargo que propusiera respecto a la realización de un concurso de méritos que es el único medio o instrumento válido para hacer efectivo el criterio del mérito, como no se dio el concurso, no se puede establecer el mérito y por ende la elección ha de ser nula. De este recurso se desistió y así fue aceptado por el a-quo mediante auto del 9 de marzo de 2017.  3.3. Del apoderado judicial de la demandada Conforme a lo señalado en el escrito se pueden sintetizar los argumentos que se formulan contra la sentencia de primera instancia:  Desconocimiento del principio de interpretación pro libertatis y del postulado de la justicia rogada por haberse considerado por el a-quo una causal de nulidad que no fue formulada por la parte actora.  En cuanto a los requisitos indicados para el cargo de contralor municipal que el a-quo consideró no se cumplían señala, que la norma a aplicar es el artículo 158 de la Ley 136 de 1994 que es norma especial y no el artículo 58 de la Ley 42 de 1993, además “que el Concejo Municipal de Floridablanca no podría agravar las exigencias constitucionales y estrictamente legales, puesto que la competencia es exclusivamente en la ley no de actos administrativos, ni reglamentos, por lo cual, acorde a una interpretación sistemática, so pena de vulnerar los derechos constitucionales de Luz marina Díaz Mantilla, …, se debió inaplicar por inconstitucional y/o ilegalidad el artículo 8, numeral 5° de la Resolución No. 070 emanada por el Concejo Municipal por parte del H. Tribunal Administrativo de Santander”.  El Tribunal se equivoca al efectuar la interpretación del concepto

“cumplimiento de funciones públicas “ el cual hace sinónimo de empleado público, la convocatoria no exige experiencia como empleada pública sino el ejercicio de funciones públicas y las Curaduría ejercen una función pública; sostiene que el antecedente citado por el Tribunal en la sentencia se refiere a la naturaleza jurídica de los empleados que laboran en las Curadurías y conforme al mismo se tiene que éstos no son empleados públicos pero no se niega de ellos que en ejercicio de sus funciones ejercen una función pública, la sentencia se limitó a establecer la naturaleza jurídica de estos cargos y concluye que no son empleados públicos

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se encuentra el asunto ante esta Sección por razón del recurso de apelación que fuera interpuesto por el demandante contra la sentencia del 22 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a la pretensión

Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 9 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co de la demandante y declaró “la nulidad del acto de elección de Luz Marina Díaz Mantilla como Contralor Municipal de Floridablanca para el período 2016 – 2019 contenido en el Acta de Sesión Plenaria Ordinaria N° 136 de fecha 23 de julio de 2016…” Dados los argumentos que permitieron concluir en la nulidad de la elección y que se refieren básicamente a la ausencia de los requisitos establecidos en la

Resolución que efectuó la convocatoria pública, esta Delegada precisa que el presente concepto abordará solo dos aspectos del recurso de apelación a saber: el relacionado con la inobservancia del principio de congruencia y el desconocimiento del principio de justicia rogada y el que se relaciona con el estudio que efectuó el a-quo frente al requisito del artículo 8° numeral 5° de la Resolución 070 y que se refiere con el ejercicio de “funciones públicas por un período no inferior a dos (2) años)”, conforme al cual la designada no cumplió con el mismo, por cuanto el cargo con el cual el demandante pretendió demostrar este requisito, no implica que se adquiera la condición de empleado público y solo éstos servidores ejercen función pública, conclusión a la que se llega de la sentencia. Por el primero de los aspectos el apelante manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia aduciendo que el a-quo, no sólo desatendió al principio de la justicia rogada conforme al cual le corresponde al actor determinar el marco del litigio tanto en lo jurídico como en lo fáctico y en torno a él las partes y el Juez desarrollaran su actividad, marco que no es posible variar, en primera medida en razón del principio de congruencia que le impone al juez considerar solo el marco propuesto por el actor y, en segunda medida, por cuanto no le corresponde al Juez delimitarlo, pues de permitirse esto se podría presentar el juzgamiento de la legalidad del acto frente a normas o hechos sobre las cuales no pudo haber pronunciamiento en su debido momento por parte de quienes se opongan a la pretensión, es decir, sin ejercicio pleno del derecho de defensa; o

sobre hechos que sólo tendrían una real formulación en la sentencia, momento procesal en el que la parte opositora, al igual que en el caso anterior no podrá ejercer el legítimo derecho de defensa. Este primer aspecto se encuentra en relación estrecha con el principio de congruencia que debe existir entre la sentencia y lo que fuera objeto de fijación del debate en la audiencia inicial, o lo que podrá decirse, se trata de asuntos que en el fondo corresponden a una misma versión, con una diferente argumentación. Independientemente de lo anterior lo cierto es que ninguno de los dos principios se ha considerado como absoluto pues su materialización frente a disposiciones del ordenamiento superior ha permitido que su interpretación y aplicación a casos concretos se morigere. En vigencia del nuevo código se ha establecido la audiencia inicial como una etapa procesal en la cual las partes, bajo la dirección y orientación del Juez, acuerdan unos límites a su litigio, el cual comprende tanto lo fáctico como lo jurídico además y en desarrollo de ésta les es permitido a las partes acordar y delimitar lo que se pretende en ejercicio del medio de control. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 10 Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien: ¿es la fijación del litigio un aspecto insalvable para el juez y debe ceñirse su decisión a lo que las partes y él han señalado en la audiencia inicial?. Como lo señalara la Sección Quinta 1 de la Corporación hay quienes propenden

por afirmar que ello es así y que “una vez concretados estos aspectos, ni las partes ni el juez pueden dirigir sus esfuerzos a probar o determinar asuntos que no fueron tratados expresamente en la fijación” primera interpretación que resulta más garantista, no obstante su aplicación a rajatabla puede conducir al quebranto y desconocimiento de mandatos superiores. Empero, hay manifestaciones que contraría esta primera concepción y conforme a ella se considera que no es posible darle a ella carácter absoluto, señalan que la fijación del litigio “si bien es una técnica de reducción de la complejidad de los problemas planteados p