PGN - DEMANDANTE No es dable que invocando condición de deudor solidario pretenda nulidad

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra Liquidación Oficial de Revisión de Impuesto de renta y de oficio que vincula como deudor solidario DEUDOR SOLIDARIO-Debe ser vinculado al proceso de determinación de obligación tributaria según Sentencia de la Corte Constitucional REPRESENTANTE LEGAL-De una Empresa no es deudor solidario Para el Ministerio Público es de recibo el reparo de la entidad recurrente, por cuanto el representante legal de la empresa TRACTOCAR S.A., no es deudor solidario y, según lo expuesto por el mismo demandante, nunca se le informó su vinculación como tal, al proceso de determinación del impuesto de renta de la sociedad. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA-Por incumplimiento de deberes formales de terceros según art. 798 del Estatuto Tributario DEMANDANTE-No interpuso recursos para agotar vía gubernativa frente a Liquidación Oficial de Revisión/DEMANDANTE-No tiene la calidad de deudor solidario/DEMANDANTE-No es dable que invocando condición de deudor solidario pretenda nulidad de Liquidación Oficial de Revisión/SENTENCIA-Debe ser revocada parcialmente denegando pretensiones de nulidad …..Así las cosas, si el demandante, en cumplimiento de su deber como representante legal de la empresa, no interpuso los recursos para agotar la vía gubernativa frente a la liquidación oficial de revisión, no es dable que alegando la calidad de deudor solidario, que no lo es por el solo hecho de ser el representante legal de la sociedad, cuestione la legalidad de la liquidación proferida contra TRACTOCAR S.A., que se encuentra

ejecutoriada. Además, no era necesaria la notificación del referido acto al demandante (como persona natural), por no tener la calidad de deudor solidario. Es oportuno precisar que respecto de una sociedad, en los términos del artículo 793, literal b) del Estatuto Tributario, responden solidariamente por el pago del tributo, los socios de la persona jurídica. Pero, esta solidaridad no se aplica a las sociedades anónimas y, en el presente asunto, TRACTOCAR S.A., es una sociedad anónima. Es decir, que ni aun cuando fuera socio el representante legal, sería responsable solidario. Así las cosas, no es dable que el demandante invocando la condición de deudor solidario, pretenda la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 06241201100043 de 19 de abril de 2011, proferida por la DIAN, contra la sociedad TRACTOCAR S.A., frente a la cual la empresa no interpuso recurso en la vía gubernativa, ni impetró demanda alguna ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada en sus puntos PRIMERO y SEGUNDO y, en su defecto, proceder a denegar las pretensiones de nulidad contra la liquidación oficial de revisión. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 21136 2 Concepto 242 2017-720320 Bogotá, D.C., 23 de agosto de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 13001233100420120009401

Radicado: 21136

Asunto: Impuesto Renta Actor : AMAURY COVO TORRES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente concepto, en el trámite de la segunda instancia.

ANTECEDENTES 1.- La DIAN – Cartagena, profirió el 19 de abril de 2011 la Liquidación Oficial de Revisión 06241201100043, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2007, presentada por la sociedad TRACTOCAR S.A. 2.- El 24 de junio de 2011, la Dirección Seccional de Impuesto de Cartagena, expidió oficio al señor AMAURY COVO TORRES, representante legal de la sociedad, por el cual le informa que se profirió la liquidación oficial que modificó la liquidación privada de impuesto sobre la renta del año gravable 2007, notificada a la dirección de la última actualización del RUT de la sociedad TRACTOCAR; lo

anterior, se le informó teniendo en cuenta su calidad de deudor solidario. Sin embargo, la existencia de este oficio N° 1620624100356 sin firma, solamente se conoció al obtener el señor COVO TORRES copias del expediente (febrero de 2012), con motivo del Mandamiento de Pago 20120302000014, proferido por la DIAN el 10 de enero de 2012, contra la sociedad a quien le fue notificado el 16 de febrero de 2012. 3.- El señor AMAURY COVO TORRES, por intermedio de apoderado, acudió al Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del Oficio 1-6-206241-00355 de 24 de junio de 2011, por el cual se pretende su vinculación como Expediente 21136 3 deudor solidario y la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 06241201100043 de 19 de abril de 2011, por la cual la DIAN - Cartagena modificó la declaración de renta de la sociedad TRACTOCAR S.A., por el año gravable 2007. Invocó como normas violadas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 792, 793, 794 y 828-1 del Estatuto Tributario y 28 del C.C.A. 4.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 7 de febrero de 2014, declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda con relación a la petición de nulidad del Oficio 1-6-206-241-00355 de 24 de junio de 2011; declaró

la nulidad de la Resolución 06241201100043 de 19 de abril de 2011 (liquidación oficial de revisión) y, a título de restablecimiento del derecho, reconoció que el demandante no debe cancelar las sumas oficialmente determinadas a la sociedad de la cual es el representante legal. La anterior decisión, obedeció a las siguientes consideraciones: 4.1.- Acogiendo la tesis sostenida por la Corte Constitucional1, considera la Sala que el deudor solidario debe ser vinculado al proceso de determinación de la obligación tributaria, en la forma prescrita por el artículo 28 del C.C.A, toda vez que el acto administrativo con el que este proceso finaliza, le es oponible (título ejecutivo). La Administración conculcó la posibilidad de que el actor pudiera contestar el requerimiento, pedir pruebas, ser notificado de la liquidación oficial e interponer recursos contra ella en la vía gubernativa. Para la Sala, existe una violación a los principios del derecho al debido proceso y derecho de defensa del demandante, por lo que procede a declarar la nulidad de la liquidación oficial de revisión. 4.2.- El Oficio 1-6-206-241-00355 de 24 de junio de 2011, no es un acto administrativo, es un escrito de comunicación e información, por tanto procede declarar de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda, con relación a la petición de su nulidad. 5.- La Unidad Administrativa Especial – DIAN, por intermedio de apoderada judicial, recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 5.1.- El señor AMAURY COVO TORRES, por ser el representante legal de la

empresa TRACTOCAR S.A., tuvo conocimiento de la investigación que culminó con la expedición de la Liquidación Oficial de Revisión 062412011000043 de 19 de abril de 2011, la cual no fue recurrida y quedó en firme y ejecutoriada el 21 de junio de 2011. Sin embargo, el representante legal, a nombre propio, pretende la nulidad del acto administrativo expedido a la sociedad y que se encuentra en firme. 1 C-1201 de 2003 Expediente 21136 4 5.2.- No es cierto que la DIAN pretenda vincular al demandante, como deudor solidario. Al no haber sido vinculado como deudor solidario, sus argumentos no tienen sustento fáctico ni legal. La sentencia del a quo, no corresponde a lo argumentado en las consideraciones de la misma, toda vez que el deudor solidario o subsidiario no se vincula al proceso a través de oficio, sino del mandamiento de pago, como lo señala el Estatuto Tributario. Si bien al deudor solidario, se le exige el pago de la obligación coetáneamente con el deudor principal, al deudor subsidiario sólo se le hace exigible la obligación cuando la administración intenta infructuosamente cobrar al deudor principal y no existe forma procesal de obtener el pago de manera forzada.2 El artículo 798 del Estatuto Tributario, establece la Responsabilidad Subsidiaria por incumplimiento de deberes formales, en los siguientes términos: “Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión”.

Al representante legal de la empresa TRACTOCAR, no se le ha vinculado como deudor solidario; no se entiende cómo el a quo declara la nulidad de la liquidación oficial de revisión, cuando es un acto que se encuentra en firme y no fue recurrido por la sociedad. El representante legal de la empresa, conoció perfectamente el proceso de modificación de la declaración de la empresa y, de aceptarse que él como persona natural no lo conoció, la consecuencia jamás sería la nulidad del acto en cabeza de la empresa, sino la inoponibilidad del mismo como título ejecutivo, al demandante. Está demostrado que la empresa recibió todas las actuaciones proferidas dentro del proceso de investigación y, por ende, el representante legal de la misma como cabeza visible conocía la responsabilidad que la ley le endilga sobre ello. 5.3.- Falta de congruencia del fallo de primera instancia. Se ha decretado la nulidad sobre una liquidación oficial de revisión a nombre de TRACTOCAR S.A. que se encuentra en firme, con el argumento de que se ha vinculado al demandante como deudor solidario, lo cual no es cierto. Carecen de fundamento de derecho, los argumentos planteados por el demandante y queda evidenciada la falta de agotamiento de la vía gubernativa, necesario para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho la liquidación oficial de revisión. Pretende el demandante abrir una vía judicial, carente de toda legalidad, para que se presuma la ilegalidad del acto administrativo ejecutoriado, que no fue objetado. 2 Sentencia C-140 de 2007 y sentencia de 31 de julio de 2009, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Expediente

17103 Expediente 21136 5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 06241201100043 de 19 de abril de 2011, expedida por la Administración de Impuestos de Cartagena, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por la sociedad TRACTOCAR S.A., correspondiente al año gravable 2007. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por la entidad demandada, en los siguientes términos: 1.- La sentencia del a quo, fundamentada en la decisión de la Corte Constitucional plasmada en la Sentencia C-1201/03, declara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 06241201100043 de 19 de abril de 2011, notificada al representante legal de la sociedad TRACTOCAR S.A., el 20 de abril de 2011, por considerar que, como deudor solidario, debió ser vinculado al proceso de determinación del impuesto. El Tribunal concluyó que la falta de vinculación del representante legal, como deudor solidario, al proceso de determinación, afecta la legalidad de la liquidación oficial de revisión, por violación al derecho al debido proceso y al derecho de defensa del demandante. Para el Ministerio Público es de recibo el reparo de la entidad recurrente, por cuanto el representante legal de la empresa TRACTOCAR S.A., no es deudor solidario y, según lo expuesto por el mismo demandante, nunca se le informó su vinculación como tal, al proceso de determinación del impuesto de renta de la

sociedad. 2.- En este estado, es importante observar el texto del artículo 798 del Estatuto Tributario, que frente a la responsabilidad subsidiaria por incumplimiento de deberes formales, establece que “Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión” Así las cosas, si el demandante, en cumplimiento de su deber como representante legal de la empresa, no interpuso los recursos para agotar la vía gubernativa frente a la liquidación oficial de revisión, no es dable que alegando la calidad de deudor solidario, que no lo es por el solo hecho de ser el representante legal de la sociedad, cuestione la legalidad de la liquidación proferida contra TRACTOCAR S.A., que se encuentra ejecutoriada. Además, no era necesaria la notificación del referido acto al demandante (como persona natural), por no tener la calidad de deudor solidario. Es oportuno precisar que respecto de una sociedad, en los términos del artículo 793, literal b) del Estatuto Tributario, responden solidariamente por el pago del tributo, los socios de la persona jurídica. Pero, esta solidaridad no se aplica a las Expediente 21136 6 sociedades anónimas y, en el presente asunto, TRACTOCAR S.A., es una sociedad anónima. Es decir, que ni aun cuando fuera socio el representante legal, sería responsable solidario. Así las cosas, no es dable que el demandante invocando la condición de deudor solidario, pretenda la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión

06241201100043 de 19 de abril de 2011, proferida por la DIAN, contra la sociedad TRACTOCAR S.A., frente a la cual la empresa no interpuso recurso en la vía gubernativa, ni impetró demanda alguna ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada en sus puntos PRIMERO y SEGUNDO y, en su defecto, proceder a denegar las pretensiones de nulidad contra la liquidación oficial de revisión. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez