PGN - DEMOLICION DE INMUEBLES Actuación legítima de la administración

Expediente 44.800 (201000679) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad de municipio al pago de perjuicios causados por demolición de inmueble COPIAS SIMPLES-Tiene valor probatorio siempre que no hayan sido tachadas de falsas/COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Si bien esta Delegada venía conceptuando aplicando con rigor la previsión contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias, considerando la evolución de la jurisprudencia a la luz de principios constitucionales, ha modificado su tesis para considerar viable que las copias sean valoradas, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Algunos soportes documentales fueron aportados en copia simple por la parte actora, los cuales serán estimados como prueba, pues fueron allegados junto con la demanda, de los que se corrió traslado por el término de cinco días a la entidad demanda quien no cuestionó su veracidad ni autenticad. DEMOLICIÓN DE INMUEBLES-Actuación legítima de la administración El daño (demolición de inmueble) por cuya indemnización se reclama tuvo como causa directa una actuación legítima de la Administración, en tanto el Municipio de Fusagasugá en cumplimiento de sus facultades constitucionales y legales (artículo 2 y 315 de la Carta Política, artículo 91 de la ley 136 de 1994 y artículos 198 y 216 del Código Nacional de Policía) declaró en estado de ruina el inmueble donde funcionaba el establecimiento comercial respecto del cual los actores ostentaban la calidad de poseedores, pues era la única forma de conjurar una situación de desastre ocurrida el 15 de junio de 2006,

cuando colapsó una parte de dicha construcción, convirtiéndose en un punto de peligro o de riesgo inminente no sólo para las personas que transitaban por el lugar sino para sus poseedores y arrendatarios. MANTENIMIENTO PREVENTIVO-Se dio tratamiento superficial a los problemas de estructura Era deber de los hoy demandantes mantener en buen estado el inmueble objeto de demolición, pues se trataba de una construcción antigua que exigía de sus propietarios o poseedores un adecuado mantenimiento técnico correctivo y preventivo, lo cual no se cumplió, pues simplemente dieron tratamiento superficial a los problemas de estructura de la edificación sin preocuparse por establecer las verdaderas causas de la presencia de fisuras en las paredes del inmueble. Así se infiere del estudio que realizó el Comité Local de Atención y Prevención de Desastres en la inspección técnica que se llevo a cabo al inmueble en cuestión.

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Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 44.800 (2010-00679)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 305 /2012

Bogotá, D.C., 6 de noviembre de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: REF: Proceso No 44.800 (25000232600020100067901)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Actor: LUIS FERNANDO MOLINA HURTADO y otros Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA.- LUIS FERNANDO y CARLOS ALFREDO MOLINA HURTADO, en ejercicio de la acción de reparación directa, instauraron demanda1, a la postre corregida2 contra el MUNICIPIO DE FUSAGASUGA, para que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios causados como consecuencia

de la demolición de inmueble identificado con número catastral 01-00-0135-00060000 y nomenclatura urbana calle 8 No 5-07 y carrera 6 No 8-06/ 08/ 10/ 14 del municipio de Fusagasugá. Como consecuencia de tal declaración solicitaron

condenar al municipio demandado a pagar perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $320.000.000 y por lucro cesante, con fecha de corte a septiembre de 2010, la suma de $89.200.000. Como soporte fáctico se adujo que la Administración Municipal expidió el acto administrativo No 420 de 18 de junio de 2008, “por medio del cual declaró en 1 27 de septiembre de 2010 (fl 15 c. ppal) 2 Folios 20 a 22 c. ppal

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condición de co-poseedores y propietarios del establecimiento conocido como Cafetería Real. Que los hechos alegados configuran un daño especial, el cual se origina cuando la administración en ejercicio legitimo de su actividad produce un daño o perjuicio a cualquier persona, de forma que supera las cargas normales que el individuo está obligado a soportar. 1.2 CONTESTACION DE LA DEMANDA.- El Municipio de Fusagasugá (fls 73 a 81 c. ppal) se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inepta demanda.- pues de los hechos narrados en la demanda surge la existencia de un acto administrativo que ordenó la demolición del inmueble, el que ha debido ser impugnado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento y del derecho. Por tanto la acción de reparación directa no es la vía correcta para demandar. - Caducidad de la acción.- Pues el término de los 4 meses para acudir en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya finiquitó - Inexistencia del deber jurídico de indemnizar.- Toda vez que los demandantes no demuestran la relación de causalidad entre la culpa endilgada al Municipio de Fusagasugá y el daño padecido.

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Cundinamarca3 declaró la caducidad de la acción frente al señor Carlos Alfredo Molina Hurtado; y declaró probada de oficio la excepción de culpa exclusiva de la víctima, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Para el a-quo, no fueron demostrados los elementos de: “La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona” y “Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado”, pues con la expedición de los actos administrativos que declararon en ruina una parte del inmueble y ordenaron su demolición parcial se estaba protegiendo no solo a la comunidad en general sino a los propietarios y poseedores del bien, pues el alto grado de deterioro de la edificación representaba un peligro para todos. Que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, pues era deber de los demandantes mantener en buen estado el inmueble objeto de demolición, lo cual no se atendió de manera debida, exponiendo a la comunidad a sufrir daños por el desplome del mismo. 1.4 APELACION.- El apoderado de los demandantes (fls 140 a 147 c. 3) alega que frente al señor Carlos Alfredo Molina no procede declarar la caducidad de la acción, pues la acción de reparación directa no determina dentro de sus requisitos de procedibilidad el agotamiento de la vía gubernativa. Que de las consideraciones de la administración municipal para ordenar la demolición del inmueble objeto de debate surge claro la mención de ruina del predio ubicado en el segundo piso, sin hacer mención al local ubicado en el primer piso donde funcionó el Café Real. Que la Administración no puede verse protegida por actuaciones que legitiman su

actuar, cuando por su misma negligencia y ante los actos de los particulares no realizó las labores que le atañen como velar por la vida, honra y bienes de los administrados. Que una de las acciones que debe desplegar la administración municipal es la vigilancia y control, que se omitió; pues antes de los hechos nunca 3 En sentencia de 18 de abril de 2012 (fls 130 a 138 c. 3)

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siguientes problemas jurídicos: (i) Régimen de responsabilidad aplicable frente a aquellos eventos en los cuales se reclama indemnización de perjuicios causados por el ejercicio de una actividad legitima del administración bajo el llamado régimen por daño especial (ii) Si en el caso concreto concurren los elementos para que el Municipio demandado responda por el daño especial. Previo a cualquier consideración el Ministerio Público advierte que los actores acuden al proceso invocado la condición de propietarios y/o poseedores del inmueble objeto de demolición. En cuanto a la primera calidad no se acreditó, pues tratándose de derechos reales resultaba indispensable demostrar el título y el modo, única forma de hacer valer los derechos derivados de la propiedad, lo que en el caso concreto no cumplió, pues no se allegó ni la escritura pública de compraventa, como tampoco su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 44.800 (2010-00679) La condición de poseedores se demostró con los testimonios de Henry Becerra Parra y Edgar Orlando Ramírez Cuervo (fls 41 a 44 c. 2), quienes fueron contestes en afirmar sobre los actos de señor y dueño que ejercían respecto del local donde funcionaba un establecimiento de comercio de propiedad de su señor padre, pues durante años estuvieron frente al negocio, cuyo manejo y administración lo hicieron de manera conjunta y luego de la muerte de su

progenitor lo arrendaron para que funcionara un AsaderoRestaurante, como consta el contrato de arrendamiento de 1 de octubre de 1995 suscrito entre Carlos Alfredo Molina Hurtado y el representante de la Procesadora de Alimentos Bautista Pinzón LtdaProalbat (fls 4 a 5 c. 2). Obra además el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá – Sede Fusagasugá, en donde consta que a nombre de Carlos Alfredo Molina Hurtado figura el establecimiento de comercio “Cafetería Real”, con fecha de cancelación 12 de diciembre de 1995 (fl 3 c.2) (i) Régimen de responsabilidad por daño especial El Consejo de Estado4, ha precisado: “ Responsabilidad por daño especial. “Más, surge de la jurisprudencia compendiada, que, aún la actividad estatal absolutamente legitima, tanto por la existencia y extensión del derecho que ejercita como por la fidelidad al procedimiento determina do legalmente, puede dar lugar a la indemnización del daño causado al administrado, que es lo que se conoce como responsabilidad sin falta. “Lo anterior importa que tal tipo de responsabilidad excluye, la derivada de la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio o de la administración y lógicamente, con mayor razón, la derivada de las vías de hecho. “Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se

desarrolla, causa al administrado un daño es pecial, anormal, considerable, superior a l que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. “Surge pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial, excluye cualquier otra pretensión con idéntico fin, propuesta con base en la ilegalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la arbitrariedad administrativa o "vías de hecho". 4 Sección Tercera. Sentencia de 11 de febrero de 2009. Exp 16.980

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 44.800 (2010-00679) “Con cualquiera de ellas resulta incompatible, no por el petitum posiblemente idéntico en todas ellas, sino por la causa petendi, que resulta distinta y contraria como quiera que se habla de la responsabilidad por equidad, sin falta u objetiva, frente a las otras fuentes de la responsabilidad estatal, y por lo mismo, no son acumulables. “En efecto, causa para pedir en el Contencioso Subjetivo o anulación de plena

jurisdicción es la ilegalidad del acto, en la del daño especial, la absoluta legalidad de la actuación administrativa, en la responsabilidad por falla o falta, la afirmación de ésta, mientras que en la res ponsabilidad por daño especial, la afirmación causal es la contraria, la regularidad, oportunidad, legalidad y eficiencia de la actuación es tata l en la pretensión indemnizatoria por las vías de hecho la causa para pedir es la arbitrariedad, la ausencia de derecho o de procedimiento en la administración, es decir, todo lo contrario de lo que debe aparecer acreditado para la prosperidad de la indemnización por daño especial” 5. La misma sentencia precisa sobre los elementos que deben concurrir para que proceda la responsabilidad por daño especial6: “1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados. “Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general. “2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular. “3.- Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. “Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de

hecho. “En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios …” Hechos probados y análisis 5 ? (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 1482. Sentencia del 28 de octubre de

1976. M.P.: Jorge Valencia Arango. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez. 6 ? Consejo de Estado, Sección Tercera. Exp. 10392. Sentencia del 25 de septiembre de 1997. M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas en esa providencia fueron reiteradas por la Sala en sentencia del 13 de diciembre de 2005, expediente 24.671, M.P.: Dr. Alier Hernández Enríquez.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 44.800 (2010-00679) Si bien esta Delegada venía conceptuando aplicando con rigor la previsión

contenida en el artículo 254 del C.P.C. sobre la autenticidad de las copias, considerando la evolución de la jurisprudencia a la luz de principios constitucionales, ha modificado su tesis para considerar viable que las copias sean valoradas, acogiendo reciente posición jurisprudencial del Consejo de Estado7: “2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF – concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. 7SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. 9 de mayo de 2011. Radicación número: 05001-23-31-000-200101546-02(36912)

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fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”8 “ (resalto y subrayo) Algunos soportes documentales fueron aportados en copia simple por la parte actora, los cuales serán estimados como prueba, pues fueron allegados junto con la demanda, de los que se corrió traslado por el término de cinco días a la entidad demanda9 quien no cuestionó su veracidad ni autenticad, obraron compro prueba a lo largo del proceso y respecto de los cuales el Municipio de Fusagasugá al contestar la demanda manifestó en el acápite de pruebas “pretendo hacer valer como tales los documentos aportados por los demandantes a su escrito de demanda” (fl 81 c. ppal) Valorado en conjunto el acervo probatorio aportado al proceso, se tiene acreditado lo siguiente:

1. El 16 de junio de 2008 se reunió el Comité Local de Atención y Prevención

de Desastres del Municipio de Fusagasugá, con el fin de conceptuar acerca de la emergencia presentada por el colapso de los muros exteriores 8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero. 9 Así se dispuso en auto de pruebas (fl 88 c. ppal)

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(…) o Con la luz del día se observó la estructura con mayor precisión, encontrando fisuras y desplome de los muros, razón por la cual se aisló la zona adyacente a las vías (…) En la Avenida las Palmas se dejó el carril norte funcionando en doble vía, siendo el tránsito controlado por la Policía porque se encontraron fisuras importantes en el muro que da hacía la Avenida, corriendo el riesgo de desplomarse (…) o Por el costado sur, en la pared que colinda con el predio del vecino a la altura del segundo piso, se aprecian grietas en los muros de adive, de los cuales una fue cubierta con mortero, la cual se volvió a fisurar (…) (…) o El muro de la fachada de la carrera 6, el cual se derrumbó parcialmente, también presenta fisuras y grietas, las cuales se observan desde la parte externa. En las ventanas del primer piso se aprecia que el peso de la estructura sobre las ventanas ha hecho que estas se flecten, puesto que las mismas, no están diseñadas para soportar el peso que tiene actualmente. o El muro sobre la Avenida Las Palmas, presenta fisuras a aproximadamente un metro (1.00 met) de donde falló y a otros tres metros (3.00 mts) (…) por lo cual se corre el riesgo de colapso de este muro. o El buitrón o chimenea para evacuar los gases del asadero de pollos, por estar en el punto de falla del muro, debe ser retirado lo mas pronto posible para prevenir el desplome hacía la vía que puede tocar las cuerdas de baja tensión y por consiguiente causar un corto circuito.

(…)

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observa se le ha dado tratamiento superficial sin determinar verdaderas causas de la presencia de fisuras. o El propietario del inmueble debe iniciar la demolición TOTAL controlada del predio a la menor brevedad posible, garantizando las condiciones de seguridad necesarias para las personas que realicen estas actividades. o (…) o Los muros correspondientes al segundo piso se deben comenzar a demoler de manera controlada, a la menor brevedad posible, puesto que estos muros pueden colapsar en cualquier momento ya que se encuentran fisurados. o (…) o No se debe permitir el acceso de personas ni la permanencia de las mismas (…) (resalto y subrayo)

2. El Municipio de Fusagasugá mediante Resolución No 420 de junio 18 de 2008 declaró “el estado de ruina, a causa del desplome de la edificación

ubicada en la calle 8 No 5-07/39 A 5-74, predio identificado con la Cédula Catastral No 01-00-00135-006-000, de propiedad o posesión de María Emma Hurtado Molina y otros”, ordenó “en forma inmediata el inicio de la

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inminente” y advirtió que de “no iniciarse las obras de demolición en forma inmediata, esta se llevaría a cabo por personal operativo del Municipio con el apoyo de la fuerza publica” (fls 28 a 30 c.2). Se destacan los siguientes apartes: “(…) Que en virtud del artículo 315 de la Constitución Política y artículo 91 de la Ley 136 de 1994, corresponde al Alcalde Municipal como primera autoridad en el municipio, velar por la conservación y mantenimiento del orden publico. Que el artículo 11 del Código Nacional de Policía, faculta al Alcalde Municipal para tomar las medidas que sean necesarias para conjurar la calamidad o para remediar sus consecuencias en una situación de desastre, como el ocurrido el día 15 de junio de 2008, cuando colapsó la construcción donde funcionaban dos establecimientos comerciales, un billar y un asadero de pollos, ubicada en la calle 8 No 5-07/39 a 5-74. Inmueble que se identificó con la matricula inmobiliaria No 157-8325 (…)” (…) Que de conformidad al concepto de los funcionarios, miembros del Comité de Atención y Prevención de Desastres CLOPAD, indican entre las afectaciones que lo que queda de la construcción, amenaza con desplomarse por la cantidad de fisuras y grietas en los muros de la vivienda, un buitrón del asadero de pollos que se encuentra inestable y que al derrumbarse puede caer en la cuerdas de baja tensión y causar un corto circuito, elementos que componen la construcción en grave deterioro, como son la madera utilizada en cerchas, pisos y demás. R