PGN - DEPARTAMENTO Goza de autonomía administrativa y presupuestal

Concepto 217 2013 - 358106 Bogotá D.C., 13 de noviembre de 2013 ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra ordenanza que modifica estatuto de rentas departamental ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Competencia para establecer el cobro de derechos de sistematización en relación con el impuesto de vehículos ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-No existe obligación legal de notificar al Presidente de la asamblea departamental Igualmente se precisa que es improcedente la solicitud de nulidad que la parte actora formula en la apelación, consistente en la falta de notificación al presidente de la asamblea departamental de Risaralda, en razón a que tanto el artículo 150 como el 207 del C.C.A. ordenan notificar la demanda al representante legal de la entidad demanda, y en el caso de los departamentos como entidades territoriales, esa representación la ejerce el Gobernador por mandato del artículo 303 constitucional. La Asamblea es una corporación administrativa de elección popular perteneciente al departamento que carece de personería jurídica para afrontar las demandas por los actos que expide, motivo por el que no se le notifican. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Tiene competencia impositiva en materia tributaria de acuerdo con la ley Conforme al artículo 338 Constitucional las asambleas departamentales están autorizadas para establecer contribuciones fiscales, entendidas en sentido genérico para los impuestos, las contribuciones y las tasas, en cuanto forman parte de los ingresos corrientes, así como para fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, pero de acuerdo con la ley que crea el tributo, conforme lo impone el artículo 300 numeral 4°

constitucional en materia tributaria. IMPUESTOS-Competencia de las entidades territoriales mediada por la ley La Corte Constitucional ha precisado que tratándose de los impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: (i) que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que las entidades territoriales tienen autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto, o (ii) tratarse de una ley de autorizaciones, donde esas entidades sean las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Excede sus facultades si establece una contribución que no tiene creación legal o se aparta del marco de la ley creadora del mismo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext.11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 19061 2 ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Su facultad de establecer tributos está limitada por la ley De acuerdo con lo anterior, la facultad de las asambleas departamentales para establecer tributos (impuesto, tasa o contribución) depende de una ley que los haya creado para adoptarlos, y que no haya señalado sus elementos, caso en que tales entidades territoriales pueden indicarlos dentro de las pautas consagradas en esa ley creadora del respectivo tributo. Lo anterior, porque su autonomía en materia de impuestos está supeditada a la ley por mandato del artículo 287 ibídem, respecto de las entidades territoriales en general, y del numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Política expresamente respecto de las atribuciones de las asambleas departamentales. IMPUESTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR-Hecho generador, base gravable y

sujetos pasivos IMPUESTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR-Declaración y pago ante las entidades territoriales Igualmente previó su declaración y pago ante los departamentos y el Distrito Capital, (sujetos activos) según el lugar donde se encontraran matriculados, a quienes les asignó su administración, y atribuyó a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda la prescripción de los formularios y en Bogotá a la Dirección de Impuestos Distritales, así como también dispuso la distribución del recaudo en 80% para los departamentos y 20% al municipio correspondiente a la dirección informada en la declaración. (arts. 142 – 150). IMPUESTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR-La ley no atribuyó ninguna facultad a los departamentos ni al Distrito Capital para establecer cargas adicionales IMPUESTO-Concepto Ahora bien, el impuesto se define como el gravamen que unilateral, obligatoria y coactivamente surge por el solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado sin contraprestación o equivalencia directa e individual. TASAS Y CONTRIBUCIONES-Concepto y diferencias Las tasas son ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella, a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Y las contribuciones, a las cuales se parecen mucho las tasas, se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por

especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Tiene competencia para fijar las tarifas de las tasas y contribuciones como recuperación de los costos de servicios prestados 3 Expediente 19061 COMPETENCIA DEL LEGISLADOR-En materia de establecimiento de tributos En uno u otro caso, lo cierto es que los impuestos, las tasas y las contribuciones, requieren de una ley que los establezca en acatamiento a los artículos 287 y 300 numeral 4° antes citados, para que las asambleas las adopten conforme las decreta el legislador, y solo en caso de que éste no establezca sus elementos, dichas corporaciones puedan señalarlos pero dentro de los parámetros de esa ley, según la jurisprudencia citada. DEPARTAMENTO-Goza de autonomía administrativa, presupuestal, patrimonial y contractual Expediente 19061 4 Concepto 217 Bogotá, D. C., 13 de noviembre de 2013 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 66001233100020110020901

Radicado: 20152

Asunto: Nulidad (parcial) Ordenanza 038 de 2009 de Risaralda – Modifica Estatuto Rentas – Derechos por sistematización y asistencia al contribuyente Actor: EFREN DE JESUS HENAO HENAO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El ciudadano Efrén de Jesús Henao Henao interpuso demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad del artículo 6° de la ordenanza 038 de 2009 por considerar que el parágrafo que adicionó al artículo 97 del estatuto de rentas departamental (ordenanza 009/2006), para establecer los derechos por el servicio de sistematización y asistencia al contribuyente en la liquidación y pago del impuesto de vehículos, vulnera la moralidad administrativa y se trata de un cobro no autorizado en la ley, razón por la que infringe el principio de legalidad previsto en la Constitución Política.

Mencionó en la demanda como vulnerados los artículos 150 (num. 10°), 209, 338 constitucionales; 4° de la ley 472 de 1998; 3° de la ley 489 de 1998; y 16 de la ley 962 de 2005.

2. El tribunal administrativo de Risaralda profirió sentencia el 27 de septiembre de 2012, en la cual anuló la norma demandada.

Determinó que no se configuraba la cosa juzgada frente a la decisión anulatoria de la misma norma en un proceso anterior porque no se encontraba ejecutoriada, en cuanto estaba pendiente de decisión el recurso de apelación.

Consideró que las asambleas podían decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones pero conforme a la ley, según los artículos 300 5 Expediente 19061 numeral 4° y 338 constitucionales, y que en este caso el cobro de derechos por el suministro de formularios, estado de cuentas, stickers, entre otros, eran inherentes a la actividad recaudadora del impuesto de vehículos regulada en la ley 488 de 1998, del cual recibía una participación, sin que pudiera establecer el cobro de derechos por esos conceptos porque no estaba consagrado en ninguna ley, ni se había fijado el método y sistema para el cobro de tales derechos.

3. El departamento interpuso recurso de apelación argumentando que no le corresponde expedir la declaración liquidada del impuesto de vehículos, porque esa carga está en cabeza de los propietarios o poseedores de los mismos, quienes deben obtener la información expedida por el Ministerio de Transporte para tal fin.

Señala que presta ese servicio adicional que le genera costos de sistematización relacionados con la plataforma tecnológica, software y demás, cuya tarifa por tales derechos no es un impuesto, y se encuentra acorde con el inciso 2° del artículo 338 constitucional, y que no era necesario que la ley fijara el sistema y método para su cobro, y agrega que la ausencia de notificación al presidente de la asamblea genera nulidad procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe examinar si la asamblea departamental de Risaralda tenía facultades para establecer el cobro de derechos de sistematización contenido en la norma demandada, en relación con el impuesto de vehículos.

1. Precisión previa.

Este despacho advierte que en oportunidad anterior rindió concepto sobre la acción de nulidad contra la misma norma demandada en el presente asunto, razón por la cual reitera los argumentos expuestos como a continuación se procede, sin perjuicio de la posible acumulación de procesos que se pueda ordenar, en cuanto ambos casos se fundamentan en la ausencia de una ley que autorice el cobro de los derechos de sistematización a que se refiere dicha norma.1 Igualmente se precisa que es improcedente la solicitud de nulidad que la parte actora formula en la apelación, consistente en la falta de notificación al presidente de la asamblea departamental de Risaralda, en razón a que tanto el artículo 150 como el 207 del C.C.A. ordenan notificar la demanda al representante legal de la entidad demanda, y en el caso de los departamentos como entidades territoriales,2 esa representación la ejerce el Gobernador por mandato del artículo 303 constitucional. La Asamblea es una corporación administrativa de elección popular perteneciente al departamento3 que carece de personería jurídica para afrontar las demandas por los actos que expide, motivo por el que no se le notifican. 1 Expediente 19449, actor William García Ramírez, pendiente de fallo en segunda instancia, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Así los define el artículo 286 de la Constitución Política. 3 Artículo 299 constitucional. Expediente 19061 6

2. La norma demandada.

La asamblea departamental de Risaralda expidió la Ordenanza 038 de 2009, en que al realizar modificaciones parciales y adicionar algunos artículos a la ordenanza 009

de 2006 que adoptó el Estatuto de Rentas, dispuso en el artículo 6° que: “Para el cumplimiento de las obligaciones de liquidación y pago de los impuestos sobre vehículos automotores, los propietarios o poseedores de vehículos iguales o mayores a cuatro ruedas deberán cancelar el equivalente a 1.6 SMLDV y automotores de tres ruedas o menos deberán cancelar el equivalente a 1 SMLDV, por concepto de servicios de sistematización y asistencia al contribuyente. (Resaltado fuera del texto) De acuerdo con tal norma, para entenderse cumplidas las obligaciones relacionadas con el impuesto de vehículos se debe efectuar el pago por servicios de sistematización y asistencia al contribuyente en los valores allí indicados, pues de lo contrario no, es decir, que se condiciona a dicho pago el cumplimiento del tributo.

3. La facultad impositiva de los departamentos.

Conforme al artículo 338 Constitucional las asambleas departamentales están autorizadas para establecer contribuciones fiscales, entendidas en sentido genérico para los impuestos, las contribuciones y las tasas, en cuanto forman parte de los ingresos corrientes,4 así como para fijar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, pero de acuerdo con la ley que crea el tributo, conforme lo impone el artículo 300 numeral 4° constitucional en materia tributaria. La Corte Constitucional ha precisado5 que tratándose de los impuestos del orden territorial siempre debe mediar la intervención del legislador bajo una de dos hipótesis: (i) que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el que las entidades territoriales tienen autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto, o

(ii) tratarse de una ley de autorizaciones, donde esas entidades sean las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. De acuerdo con lo anterior, la facultad de las asambleas departamentales para establecer tributos (impuesto, tasa o contribución) depende de una ley que los haya creado para adoptarlos, y que no haya señalado sus elementos, caso en que tales entidades territoriales pueden indicarlos dentro de las pautas consagradas en esa ley creadora del respectivo tributo. Lo anterior, porque su autonomía en materia de impuestos está supeditada a la ley por mandato del artículo 287 ibídem, respecto de las entidades territoriales en general, y del numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Política expresamente respecto de las atribuciones de las asambleas departamentales. De tal manera que una asamblea departamental excede sus facultades si establece una contribución (impuesto, tasa o contribución) que no tiene creación legal o se aparta del marco de la ley creadora del mismo al señalar sus elementos, cuando a 4 Sentencia C040 de 1993 y C-545 de 1994. 5 Sentencia C-227 de 2002, entre otras. 7 Expediente 19061 ello hay lugar, o modifica los establecidos en la ley sin que ésta lo hubiera autorizado expresamente.

4. El impuesto de vehículos.

La ley 488 de 1998, creó el impuesto de vehículos automotores que sustituyó el de timbre nacional sobre los mismos y de circulación y tránsito, y estableció como hecho generador la propiedad o posesión de los vehículos gravados, salvo los excluidos que expresamente describe. (arts. 138, 140 y 141)

Así mismo señaló como sujetos pasivos a los propietarios o poseedores de dichos vehículos, la base gravable la conformó con el valor comercial que determine el Ministerio de Transporte, la causación fijada para el 1° de enero de cada año, y las tarifas con los reajustes y condiciones particulares de los vehículos en ella indicadas. Igualmente previó su declaración y pago ante los departamentos y el Distrito Capital, (sujetos activos) según el lugar donde se encontraran matriculados, a quienes les asignó su administración, y atribuyó a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda la prescripción de los formularios y en Bogotá a la Dirección de Impuestos Distritales, así como también dispuso la distribución del recaudo en 80% para los departamentos y 20% al municipio correspondiente a la dirección informada en la declaración. (arts. 142 – 150) Conforme a las normas comentadas el legislador previó todos los elementos del impuesto sobre los vehículos automotores, el cual se concreta a cargo de los propietarios o poseedores de éstos, cuyo pago deben realizar ante el departamento según el sitio de matrícula del vehículo y de acuerdo con la base gravable y las tarifas fijadas, y asignó al Ministerio de Hacienda que dispusiera lo relacionado con los formularios para ello. No atribuyó ninguna facultad a los departamentos ni al Distrito Capital para establecer cargas adicionales a partir del impuesto sobre vehículos automotores o para cumplir con el mismo, y menos representadas en tasas o contribuciones.

5. El caso concreto.

Al confrontar la disposición demandada con la facultad de la asamblea de Risaralda

para establecer impuestos, tasas o contribuciones, es evidente que contradice el mandato de los artículos 287, 300 numeral 4° y 338 constitucionales, que si bien autorizan a las asambleas departamentales para tal finalidad, exigen que sea de conformidad con la ley que los crea. Ahora bien, el impuesto se define como el gravamen que unilateral, obligatoria y coactivamente surge por el solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable al poder de imposición del Estado sin contraprestación o equivalencia directa e individual.6 6 Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2000, M. P. Dr. Daniel Manrique G., expediente 9679 Expediente 19061 8 Las tasas son ingresos tributarios que se establecen en la ley o con fundamento en ella, a través de los cuales el ciudadano contribuye a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público.7 Y las contribuciones, a las cuales se parecen mucho las tasas, se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios.8 En el presente asunto, el cobro de derechos por la prestación de servicios de sistematización a que se refiere la norma demandada no tiene el carácter de un impuesto, sino de una tasa en cuanto se trata de una erogación impuesta a manera

de retribución por el costo que implica prestar dichos servicios en interés del contribuyente. En uno u otro caso, lo cierto es que los impuestos, las tasas y las contribuciones, requieren de una ley que los establezca en acatamiento a los artículos 287 y 300 numeral 4° antes citados, para que las asambleas las adopten conforme las decreta el legislador, y solo en caso de que éste no establezca sus elementos, dichas corporaciones puedan señalarlos pero dentro de los parámetros de esa ley, según la jurisprudencia citada. Solamente cuando las contribuciones fiscales han sido establecidas mediante la respectiva ley conforme lo imponen tales preceptos, las ordenanzas pueden permitir que las autoridades fijen las tarifas de las tasas y contribuciones como recuperación de los costos por concepto de los servicios que presten o participación en los beneficios que les proporcionen, conforme lo prevé el inciso 2° del artículo 338 citado. De tal manera que dicho precepto sólo permite que las ordenanzas autoricen a las autoridades para que fijen las tarifas por tasas o contribuciones previamente creadas en la ley, no autoriza a las asambleas para crear la tasa o contribución objeto de esa tarifa porque esa facultad corresponde al Congreso de la República por medio de la ley.9 En ese orden, si bien el manejo de información sobre el registro y estado de los vehículos automotores exige que el respectivo departamento disponga de los medios tecnológicos para tal fin, el costo que ello implica no justifica que puedan imponer cargas adicionales relacionadas con dicho impuesto representadas en una tasa por tal concepto, pues como carga adicional y exigida para cumplir con el impuesto de vehículos, no fue establecida por la ley 488 de 1998, que tampoco autorizó a las

asambleas para crearla. Además, las asambleas departamentales gozan de autonomía administrativa y presupuesto propio,10 de lo cual se infiere que no necesariamente el mencionado 7 Artículo 338 constitucional y Sentencia C-927 de 2006. 8 Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2000, M. P. Dr. Daniel Manrique G., expediente 9679. 9 Artículo 150 numeral 12 constitucional. 10 Artículo 299 constitucional. 9 Expediente 19061 servicio depende del cobro pretendido en la norma acusada, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad de la parte demandada apelante. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado