PGN - DERECHO A LA DEFENSA TECNICA Concepto o definición

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA-Concepto o definición El derecho a la defensa técnica es una garantía constitucional de carácter irrenunciable, que debe concretarse de manera real o material en actos defensivos y extenderse a lo largo de todo el proceso penal; de suerte que, el menoscabo de cualquiera de estos estándares de manera sustancial implicará una vulneración del derecho de defensa. RECURSO DE INSISTENCIA-Inexistencia de mérito para que la demanda sea admitida Esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, considera que no existe mérito para acudir al mecanismo de insistencia ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que su demanda sea admitida, pues, de un lado la misma no cuenta con los presupuestos técnicos para ello; y, adicionalmente, no se observa que la sentencia de segunda instancia haya menoscabado derechos y garantías fundamentales que ameriten que el Tribunal de Casación supere los defectos de la demanda para decidir de fondo. Bogotá, 21 de enero de 2011. Señor

JORGE EDISON ROJAS RINCÓN

Defensor Calle 12 No 7-32 oficina 709 Teléfono 2842670 Fax 2849393

Bogotá Asunto: Mecanismo de insistencia frente al auto por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor del

procesado Hermes Eduardo Ortega Vidal. Casación No. 34.791 Respetado Señor Restrepo Palacio:

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con providencia del 9 de diciembre de 2010, inadmitió la demanda de casación presentada por usted en calidad de apoderado del señor Hermes Eduardo Ortega Vidal, auto frente al cual usted acudió al mecanismo de insistencia. La Corte Suprema de Justicia, mediante oficio 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL del 14 de enero de 2011, remitió el proceso a esta Procuraduría Delegada a fin de que se examine la viabilidad de acudir a ese instrumento. Acorde con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004 y las reglas definidas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para su aplicación1, procede esta Procuraduría Delegada, dentro del término judicialmente establecido, a decidir la solicitud impetrada.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La situación fáctica y procesal fue resumida por la Corte Suprema de Justicia, como sigue: ”Entre finales del año 2007 hasta principios de julio de 2008, el señor Hermes Eduardo Ortega Torres, exigió a su hija Laura Marcela Ortega Torres, sostener relaciones sexuales con él, intimación que aquella atendió, de un lado por el temor y el maltrato general que su padre tenía con la familia, y lo otro, porque fue la forma sugerida de perdonarle las mantenidas relaciones sexuales con su novio.

El 14 de agosto de 2008m ante el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a Hermes Eduardo Ortega Torres el delito de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con incesto, previsto en los artículo 205, 211 numeral 5 y 31 del Código Penal, Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El 2 de septiembre de 2008, en ente investigador presentó el escrito de acusación. El proceso correspondió al Juzgado 21 Penal del Circuito de con Funciones de Conocimiento de Bogotá, ante quien se celebró la audiencia de formulación de acusación, escenario en el que el acusado se allanó al cargo por el delito de incesto, 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencia del 12 de diciembre de 2005. Radicado No. 24.322. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL por lo que se dispuso la ruptura de la unidad procesal y el adelantamiento de este trámite por la vía ordinaria. Luego se profirieron las sentencias ya señaladas”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE PARA EL RECURSO DE INSISTENCIA. 2.1. Demanda de casación.

Dentro del término establecido por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, el

defensor del procesado presentó demanda de casación en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 13 de mayo de 2010. La demanda consta de un único cargo formulado al amparo de la casual segunda de casación contenida en el artículo 181 del Código Penal, esto es, nulidad con fundamento en la violación del derecho al debido proceso y al derecho de defensa por ausencia de defensa técnica. En efecto, manifiesta que su antecesor un cuando en el alegato inicial planteo como teoría del caso una duda con respecto al delito de acceso carnal, por cuanto las relaciones sexuales se realizaron bajo el consentimiento de la víctima, su estrategia defensiva no se encaminó a demostrar esa hipótesis, tanto que el defensor renunció a los testimonios que había solicitado, no se escuchó en la audiencia al procesado, y el defensor no realizó las actividades propias de la contradicción probatoria tales como interrogar y contrainterrogar. De esa manera, considera el recurrente que en este caso el silencio no fue una estrategia defensiva sino muestra del desamparo del defensor, al punto tal que fue 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL el mismo procesado quien presentó el recurso de apelación; de suerte que, la Fiscalía fue una parte sin contraparte que no tuvo oposición alguna para convencer al juez de sus planteamientos. Fue así como, dentro del juicio oral, el

defensor no presentó ninguna prueba que acreditara una versión distinta a la formulada por la Fiscalía. Insiste el recurrente en que el juicio de responsabilidad en contra del señor Ortega Vidal se fundó exclusivamente en las pruebas presentadas por la Fiscalía como lo fueron el testimonio de la víctima, Laura Marcela Ortega Robles, y su madre, Nidia Robles, frente a los cuales la defensa no agotó la técnica del contrainterrogatorio en debida forma; de suerte que, al no contar el procesado con un defensor idóneo, se vulneraron sus derechos y garantías fundamentales. 2.2. Inadmisión de la demanda. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda presentada por considerar que no se requiere del fallo para cumplir los fines de la casación, en tanto no advirtió la vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes. Dentro del auto inadmisorio de la demanda, la Corte entró a estudiar de fondo la presunta trasgresión al derecho de defensa técnica del acusado que denuncia y encontró que no hubo inactividad por parte del defensor durante el proceso, fue así como en la resolución de acusación impetró una nulidad; en la audiencia preparatoria solicitó la práctica del testimonio de dos testigos que haría valer en el juicio. Con respecto a que la defensa le impidió al procesado declarar dentro del propio juicio, manifestó la Corte que no existe ninguna demostración de ello y que tampoco el recurrente señaló como hubiera podido su dicho derruir el juicio de certeza que permitió a los juzgadores proferir sentencia condenatoria. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL Ahora bien, en lo que atañe a la audiencia del juicio oral, la Corte resalta que el abogado presentó su correspondiente teoría del caso, actuación que denota su conocimiento del sistema acusatorio y la ausencia de inactividad. Adicionalmente, concluyó la Sala Penal que la revisión de los registros de la actuación no evidenció la vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes por lo que no existe la posibilidad de una actuación oficiosa de su parte que obliga a superar los defectos de la demanda, resolvió su inadmisión. 2.3. Solicitud de insistencia. En el escrito que fundamento el mecanismo de insistencia el defensor instó nuevamente a la revisión de la actuación procesal con lo cual, en su sentir, se podrá corroborar que el procesado careció de defensa técnica dentro del proceso, especialmente en la audiencia de juicio oral. Refutó los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en el auto inadmisorio en el sentido de que hubo defensa material dentro del juicio oral, pues no hay ninguna prueba, pedida o practicada por la defensa que permita demostrar que hubo actividad probatoria encaminada a respaldar su teoría del caso, para lo cual copia gran parte de la demanda inadmitida, así como de las sentencias de primera y segunda instancia.

3. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL.

En cumplimiento de la función de intervención en el trámite del recurso extraordinario de casación, atribuida constitucional y legalmente a la Procuraduría General de la Nación, principalmente en virtud de los artículos 277, numeral 7º, de la Constitución Política y 184 de la Ley 906 de 2004, procede esta Delegada a 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL verificar, de oficio, la procedencia de acudir al mecanismo de insistencia en el presente asunto. (i) Análisis de la demanda de casación y del auto inadmisorio. El derecho a la defensa técnica es una garantía constitucional de carácter irrenunciable, que debe concretarse de manera real o material en actos defensivos y extenderse a lo largo de todo el proceso penal; de suerte que, el menoscabo de cualquiera de estos estándares de manera sustancial implicará una vulneración del derecho de defensa. Ahora bien, de la revisión del proceso se desprende con claridad que el abogado defensor realizó múltiples actos que dan cuenta de su gestión defensiva, muchos de los cuales son señalados por el ahora recurrente y otros que subrayó la Corte Suprema dentro del auto inadmisorio, por lo que, de contera, no puede predicarse su inactividad. Ciertamente, existen eventos en los que los actos adelantados por la defensa

resultas de bulto inidóneos para garantizar el derecho que le asiste al procesado, con lo cual podrían menoscabarse sus derechos, pero este no fue el caso. Evidente resulta para esta Procuraduría Delegada que el defensor realizó una serie de actuaciones en la audiencia de formulación de acusación, en la audiencia preparatoria y dentro del propio juicio oral, acordes con la normatividad y las técnicas del sistema acusatorio, que aunque resulten insuficientes para el demandante no pueden desestimarse. Advierte este Ministerio Público que tanto la demanda de casación como el escrito de insistencias el libelista se encargó de reseñar una serie de situaciones que desde su personal perspectiva profesional son desaciertos, pero no logró demostrar la existencia de un conjunto sistemático de errores que hubieran 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL redundado en perjuicio del procesado; básicamente porque difícilmente alguno de las pruebas que echa de menos el censor hubieran tenido la fuerza demostrativa para variar el sentido del fallo. A manera de ejemplo, nótese que seguramente si el procesado hubiera intervenido dentro del debate oral lo que habría sostenido es que las relaciones sexuales sostenidas con su hija lo fueron bajo el consentimiento de la víctima, hipótesis de ante mano refutada por ella con su testimonio, la que en el juicio dio cuenta de una situación fáctica diferente, dicho que ofrece especial valoración

teniendo en cuenta el delito de que se trata y su condición de sujeto pasivo. Es así como, las aludidas violaciones a las garantías fundamentales del procesado no cuentan con sustento en la demanda y es justamente por esa razón que la Sala Penal resolvió su inadmisión y desechó la posibilidad de actuar de oficio. Correspondía en este caso al demandante acreditar el agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia de segunda instancia, sin embargo, no lo hizo. Por lo demás, coincide esta Procuraduría Delegada con la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto afirmó que de la revisión del proceso no se advierte la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes que amerite que ejerza su facultad oficiosa para casar la decisión. (ii) Conclusión. De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, considera que no existe mérito para acudir al mecanismo de insistencia ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que su demanda sea admitida, pues, de un lado la misma no cuenta con los presupuestos técnicos para ello; y, adicionalmente, no se observa que la sentencia de segunda instancia haya menoscabado derechos y garantías fundamentales 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

INSISTENCIA CASACION 34.791

HERMES EDUARDO ORTEGA VIDAL que ameriten que el Tribunal de Casación supere los defectos de la demanda para

decidir de fondo. En este orden de ideas, se abstiene este Ministerio Público de acudir de oficio al mecanismo de insistencia, decisión que será debidamente comunicada al interesado y allegada al Magistrado Ponente. Cordialmente,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C. 21 de enero de 2011 Rad. 34.791 NYMM/nbs 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.