PGN - DERECHO A LA LIBERTAD En la normatividad internacional

DETENCIÓN PREVENTIVA-Necesidad de una justa causa para su aplicación como medida de aseguramiento Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática. DERECHO A LA LIBERTADAmparado por el Derecho Internacional/ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-En la normatividad internacional Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia , se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Situaciones en que se torna injusta/PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y

garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Deber del ente público de responder por los daños causados en ejercicio de sus facultades Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la

Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. Es menester recordar que el artículo 90 de la Constitución Política consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de sus autoridades públicas, y por ello, se señala que la responsabilidad estatal se ha establecido de manera objetiva, porque basta con que se pruebe la existencia de un daño antijurídico que el ciudadano no tenga la obligación de asumir para que la entidad ejecutora del mismo responda por los perjuicios ocasionados. De esta manera, el hecho de que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo todas las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre régimen de responsabilidad aplicable PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Carencia de pruebas para justificar la imposición de la medida de aseguramiento Por lo expuesto, ha de concluirse que en efecto, la privación de la libertad que padeció el actor fue injusta, en tanto el ente investigador presentó falencias en el aspecto probatorio, habida consideración que, para proceder a dicha medida solo contó con los testimonios del

gerente de la empresa y de otros empleados de la misma, declaraciones éstas que revestían solo el carácter de denuncia. De otro lado, no se arrimó al investigativo prueba alguna que permitiera desvirtuar la presunción de inocencia del actor. FALLA EN EL SERVICIO-No aportar a la investigación el material probatorio correspondiente Así las cosas, teniendo en cuenta lo expuesto, se configura una responsabilidad estatal por falla del servicio, pues la preclusión de la investigación se dio porque no se arrimó al proceso penal material probatorio que permitiera comprobar que los hechos narrados en la denuncia por los declarantes hubieran ocurrido. 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 21 de febrero de 2011

Doctor

HERNÁN ANDRADE RINCON

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-36

Acción de Reparación Directa Radicado. 25000232600020050139301 (38351)

Actor: Jaime Castiblanco Castillo y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra a conocimiento del

Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte responsabilizada – Fiscalía General de la Nación – contra la sentencia de 11 de noviembre de 2009 emitida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSubsección B, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de dicha entidad por los daños inferidos a los demandantes con ocasión de la detención de que fuera objeto por nueve meses, el señor JAIME CASTIBLANCO CASTILLO, impugnándola con la solicitud de que se confirme dicha providencia con base en los argumentos que se expondrán a continuación. 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556

ANTECEDENTES

1. Demanda El señor Jaime Castiblanco Castillo, su esposa e hijos, presentaron a través de apoderado judicial demanda1 de Reparación Directa contra la - Fiscalía General de la Nación - el día 9 de junio de 2005 ante el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSubsección B, solicitando se declarara a la demandada administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, al haber estado privado de la libertad el señor Castiblanco Castillo por nueve meses.

Que como consecuencia de lo anterior, se condenara a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, así como los perjuicios morales, justificando su solicitud en los siguientes

hechos: El día 28 de enero de 2002, el Gerente de la empresa SERVIENTREGA S.A. denunció en la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito EspecializadosDelegado ante la DIJIN, al Señor Castiblanco Castillo por la presunta comisión de los punibles de hurto, contrabando y extorsión. Con base en la denuncia, la Fiscal Especializada ante la DIJIN, resolvió dar inicio a la investigación previa por auto de 30 de enero de 2002. Mediante proveído, del 15 de marzo de 2002 se ordenó la detención preventiva en contra del señor Castiblanco Castillo, encontrándose con anterioridad privado de la libertad. Finalmente surtida la investigación, la Fiscalía 177 Seccional tomó la decisión de revocar la medida de aseguramiento impuesta al Señor Castiblanco Castillo. 1 Fls. 2 a 9 del cuaderno 1. 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 En consideración de lo anterior, el señor Jaime Castiblanco Castillo estuvo privado de su libertad durante nueve meses.

2. Contestación de la Demanda Dentro del término legal correspondiente la demandada Fiscalía General de la Nación por medio de su apoderado presentó contestación de la demanda2 en los

siguientes términos:

Afirmó no constarle los hechos, ateniéndose a lo que se debatiera y se probara dentro del proceso correspondiente a la privación injusta de la libertad del señor Jaime Castiblanco Castillo. Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. De otra parte, planteó la excepción denominada “ineptitud de la demanda”, en los términos señalados en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que, no existió el hecho dañoso atribuible a la demandada, así como tampoco, se estructuraban los elementos de la pretendida “FALLA DEL SERVICIO”.

3. Sentencia de Primera Instancia En sentencia calendada 11 de noviembre de 2009 el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSubsección B3 declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes. Así mismo, la condenó a pagar los perjuicios morales y materiales en las sumas especificadas en la parte resolutiva de la misma, sustentando su decisión en los siguientes argumentos: “En el presente caso, las únicas pruebas o indicios que tenía la Fiscalía se basaban en testimonios de trabajadores de Servientrega, los cuales como anteriormente se señaló no podían tenerse en cuenta para demostrar la existencia de los hechos para los delitos que se investigaban. Todo el 2 Fls. 30 a 35 del cuaderno 1. 3 Fls. 261a 276 Cuaderno principal.

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 expediente se había construido a partir de pruebas testimoniales realizadas a muchas personas de la misma empresa, basándose en la simple sospecha generada por la información errada que habrían recogido y no en indicios graves como lo ordena la norma. (…) Así las cosas, se encuentra que la responsabilidad por la privación injusta de la libertad del señor Jaime Castiblanco Castillo, es imputable a la Fiscalía General de la Nación quién adoptó la medida, sin tomar en consideración que no existían pruebas fehacientes que permitieran inferir la participación del implicado en los delitos que se le pretendía atribuir. (…) Pese a lo anterior, es del caso precisar, que no puede esta Sala desconocer que el demandante tuvo cierta responsabilidad en los hechos presentados, pues tenía conocimiento de los presuntos ilícitos que se estaban cometiendo en la entidad que laboraba, tal como lo indicó en la indagatoria rendida en el proceso penal que se llevó en su contra. (…) Por ello, este Cuerpo Colegiado considera que se debe reducir la responsabilidad de la entidad demandada en la indemnización de perjuicios que se reconocerá en seguida en un 20%, en razón a la concausalidad que se presentó por la iniciar (sic) la investigación en contra del demandante, observándose una responsabilidad compartida.”4

4. Recurso de Apelación La parte responsabilizada – Fiscalía General de la Nación - actuando dentro del término legal interpuso recurso de apelación5 contra la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de CundinamarcaSubsección B, a través del cual solicita se revoque la sentencia impugnada, y se dicte en su lugar la que en derecho deba reemplazarla, por cuanto considera que está demostrado que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva para la época de los hechos, no fue injusta, no pudiéndose atribuir responsabilidad a la administración. Manifestó que revisadas las decisiones tomadas en su momento por los Fiscales de conocimiento dentro del proceso penal seguido contra el señor Jaime Castiblanco Castro, no se encontró que las mismas constituyeran una vía de hecho, pues no fueron decisiones arbitrarias o desconocedoras de las normas propias del procedimiento penal. 4 Fl. 274 del cuaderno principal. 5 Fls. 293 a 304 del cuaderno principal. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 Concluyó que aceptar que la Fiscalía General de la Nación compromete la responsabilidad patrimonial del Estado cada vez que absuelve un sindicado, equivaldría a aceptar que dicha entidad no pueda adelantar una investigación penal, lo cual conllevaría a la denegación misma de la justicia y a un desconocimiento de la potestad punitiva que tiene el Estado. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO Los problemas jurídicos a resolver en el sub examine son:

 Puntualizar si la Entidad demandada al cumplir con los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política o sí además de ello, debe dar cumplimiento a otras circunstancias.  Establecer si se configura la responsabilidad a cargo del Estado, o si existe alguna causal eximente de responsabilidad. ANÁLISIS FÁCTICO PROBATORIO De acuerdo con la certificación expedida por el Asesor Jurídico del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, el señor Jaime Castiblanco Castillo fue privado de la libertad desde el día 8 de marzo de 2002, sindicado de los delitos de concierto para delinquir, hurto y extorsión6. Situación que quedó ratificada en providencia del 15 de marzo de 2002, mediante la cual el Fiscal Especializado de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito EspecializadosSubUnidad 6 Fl. 214 del cuaderno 1. 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 Antiextorsión y Secuestro Despacho 4 resolvió “IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO consistente en detención preventiva en contra de JAIME

CASTIBLANCO CASTILLO (…)”7

Finalmente, la Fiscalía 177 Seccional de Bogotá mediante resolución del 9 de junio de 2003, precluyó la investigación a favor del señor Castiblanco Castillo por los delitos investigados, una vez realizada la valoración de las pruebas arrimadas al proceso, estableciendo que: “(…) En lo que tiene que ver con el ilícito de Contrabando hasta este momento procesal no existe respaldo probatorio (…). Se debe manifestar que esta conducta esta catalogada como de resultado y no se puede pregonar mediante testimonio la existencia de este hecho y como prueba fundamental no existe la mercancía decomisada y si ello fuera así existiría el acto de decomiso y la única autoridad que puede demostrarlo es la de control aduanero. El Inter. Criminis no esta acreditado en el plenario, pues ni siquiera esta (sic) expuesta en concreto la ruta de tal contrabando (…). (…) lo relacionado con el delito de EXTORSION (…) no se encuentra demostrado probatoriamente ni se ha establecido quienes son los extorsionados, cuales sus actos exigidos al igual que la cuantía, siendo que este delito es de mera conducta y exige resultado. (…) nadie se ha apersonado a manifestar cual de estos sindicados le exigía dinero, ni siquiera tenemos establecida la cantidad y menos la fecha en que se cometió (…) porque es la misma empresa a través de sus directivos quienes manifiestan que no existieron acciones irregulares. En cuanto al concierto para delinquir (…) sino se dan los presupuestos para los otros ilícitos, menos para éste, porque sería ilógico que se reunieran para no cometer ilicitudes y por ello se les juzgara.

En lo referente al delito de ESTAFA y FAVORECIMIENTO ocurre lo mismo, es decir que no se encuentra acreditado en el proceso que haya resultado alguna persona afectada con estos hechos (…). Pues bien, si analizadas las conductas denunciadas y no encontrando un soporte probatorio para endilgarles a personas alguna (sic), corresponde a esta delegada proferir Resolución de Preclusión de la Instrucción, para todas y cada una de las personas vinculadas en este asunto (…)”8 7 Fls. 14 a 70 del cuaderno 3. 8 Fls. 29 a 45 del cuaderno 2. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 En el cuaderno número 1 a folios 25, 162 y 163 se encuentran los documentos con los que se acredita la legitimación en la causa por activa. ANÁLISIS JURÍDICO  Legalidad de la Actuación. Frente al primer problema jurídico, la entidad demandada considera que se resuelve en forma positiva, y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho, esto es, no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley,

le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,9 por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, ni la Fiscalía General de la Nación, ni la Rama Judicial pueden ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática10. 9 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 10 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal11 y la presunción de inocencia12, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos14 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”15 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037

de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, 11 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 12 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 13 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 14 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 15 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente: 14698. Consejera Ponente: María Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente: 16013. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351)

5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la

legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia16; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por 16 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal

supone que toda limitación a éste deba ser excepcional17, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales18, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención19”. Consecuente con ello, el Consejo de Estado ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y cumplida justicia.20 Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. 17 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 197, y Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú.

Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 106. 18 Cfr. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 228. 19 Cfr. Caso García Asto y Ramírez Rojas, supra nota 48, párr. 128. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2.006, expediente: 13.168: “Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley”. (Subrayas fuera del texto original). Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o

incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi”. 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 25000232600020050139301 (38351) 5aCdeE. MMER/cip IUS-2011-46556 Es menester recordar que el artículo 90 de la Constitución Política21 consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables por acción u omisión de sus autoridades públicas, y por ello, se señala que la responsabilidad estatal se ha establecido de manera objetiva, porque basta con que se pruebe la existencia de un daño antijurídico que el ciudadano no tenga la obligación de asumir para que la entidad ejecutora del mismo responda por los perjuicios ocasionados. De esta manera, el hecho de que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo todas las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos.  Existencia de Responsabilidad En relación con el segundo problema jurídico consignado, como ya se expuso en la Constitución Política, artículo 90, se ha consagrado a cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los