PGN - DERECHO A LA LIBRE ASOCIACION Fondo cuenta especial dentro del presupuesto de la cor

Procurador General DERECHO A LA LIBRE ASOCIACIÓN-Fondo cuenta especial dentro del presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores. El artículo 224 de la Ley 223 de 1995 crea un fondo cuenta especial dentro del presupuesto del ente en comento, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. Este artículo también establece que la administración del fondo, la destinación de sus rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir controversias relativas a la distribución de los recursos, estarán a cargo de la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, los cuales tomarán sus decisiones por mayoría absoluta. En vista de las anteriores circunstancias, es necesario señalar que el fondo cuenta especial en comento si bien hace parte del presupuesto de la actual Federación Nacional de Departamentos, no forma parte de su patrimonio. Se trata de un fondo separado de los recursos propios de este ente, cuyo origen, composición y manejo están definidos en el artículo 224 de la Ley 223 de 1995. En efecto, el fondo es creado por este artículo, conformado por los recaudos de los impuestos al consumo de productos extranjeros que en él se depositarán, y manejado en cuanto a su administración, destinación de rendimientos financieros y mecanismos para dirimir controversias en la distribución de recursos, por la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde del Distrito Capital. IMPUESTOS-Al consumo extranjero. La expresión impuestos al consumo de productos extranjeros alude a los tributos generados por el consumo de licores, sean cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y

similares, y a los tributos generados por el consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 185 a 223 de la Ley 223 de 1995, se trata de impuestos que corresponden a la Nación, cedidos a los departamentos, cuya distribución se hace en los artículos 196 y 217 ibídem, en proporción al consumo mensual en cada uno de los departamentos y del Distrito Capital. Ni la Federación Nacional de Departamentos ni la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde del Distrito Capital definen la distribución de los tributos, pues esta es competencia exclusiva de la ley. Su tarea está relacionada con el recaudo de los mismos, con su administración, con el manejo de sus rendimientos financieros y con promover la solución de controversias. Estas tareas pueden asignarse, como en efecto lo hace el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, a una persona jurídica de derecho privado, en desarrollo de la descentralización por colaboración, según lo previsto en el artículo 210 Superior, para hacer efectivo el mandato de eficiencia tributaria que aparece en los artículos 189.20 y 363 ibídem. IMPUESTOS-Su distribución solo la define la ley. En este contexto no es posible afirmar, como lo hace el actor, que se vulnere el derecho a la libre asociación, pues no asociarse a la Federación Nacional de Departamentos no conlleva la imposibilidad de participar en la toma de decisiones sobre el recaudo de los tributos en comento. Y no la conlleva porque tanto el recaudo de los tributos, como su distribución, no son materias que pueda definir la Federación Nacional de Departamentos, sino que están definidas en la ley. Las tareas de la Federación y de la Asamblea a las que

alude la norma demandada, no pueden ejercerse al margen de la ley o en contra de ella, Procurador General Concepto 5293 sino que deben inscribirse dentro de sus parámetros. Además, no puede pasarse por alto que se trata de tributos nacionales cedidos a los departamentos y al distrito capital, por lo cual el Congreso de la República, en ejercicio del principio de libre configuración de la ley, puede regular y organizar su recaudo y, en general, su administración, de manera razonable, conforme a la descentralización por colaboración. Bogotá, D.C., enero 24 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 224 de la Ley 223 de 1995.

Actor: JUAN CARLOS LANCHEROS GÁMEZ.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente D-8813. Concepto 5293 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano JUAN CARLOS LANCHEROS GÁMEZ contra el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, el cual se cita textualmente: LEY 223 DE 1995 (20 de diciembre de 1995) Diario Oficial No. 42.160 de 22 de diciembre de 1995 "Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones." (…)

ARTÍCULO 224. FONDO-CUENTA DE IMPUESTOS AL CONSUMO DE

PRODUCTOS EXTRANJEROS. Créase un fondo-cuenta especial dentro del presupuesto de la corporación conferencia nacional de gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. La administración, la destinación de los rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir las diferencias que surjan por la distribución de los recursos del Fondo-Cuenta será (sic.) establecida (sic.) por la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, mediante acuerdo de la mayoría absoluta.

1. Planteamiento de la demanda.

2 Procurador General Concepto 5293 El actor considera que la creación de un fondo cuenta especial dentro del presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores, en el cual se depositarán los recaudos de los impuestos al consumo de productos extranjeros, cuya administración y distribución de recursos debe hacerse por la Asamblea General de Gobernadores y del Alcalde de Bogotá, vulnera el derecho a la libre asociación, los principios de legalidad, moralidad, sujeción al interés público y autonomía de los entes territoriales, y la prohibición de decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado. Aduce que la norma en comento, al obligar a los departamentos y al Distrito Capital a asociarse a una persona jurídica de derecho privado para poder participar en el proceso de toma de decisiones sobre los recursos del fondo, desconoce el derecho a la libre asociación; que al crear un régimen de administración de derecho privado para recursos públicos va en contra del principio de legalidad; que la creación del fondo cuenta afecta los principios de moralidad y de sujeción de la función

administrativa al interés público, al establecer un privilegio injustificado en favor de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores, por ser una persona jurídica de derecho privado; que al no precisar o establecer las condiciones con sujeción a las cuales esta persona jurídica de derecho privado debe ejercer las funciones públicas, este ejercicio es contrario a la Carta; que al otorgar la administración del fondo a una persona jurídica de derecho privado, vulnera el principio de autonomía de los entes territoriales, en virtud del cual éstos pueden gobernarse por autoridades propias y administrar sus recursos; y que, al no existir justificación razonable y suficiente para entregar la administración de recursos a la persona jurídica de derecho privado en comento, se trata de un auxilio o donación en su favor que viola la prohibición establecida en la Carta al respecto.

2. Problema jurídico.

3 Procurador General Concepto 5293 Corresponde establecer si la creación de un fondo cuenta especial dentro del presupuesto de la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores financiado con los recaudos de los impuestos al consumo de productos extranjeros, y administrado por la Asamblea General de Gobernadores y del Alcalde de Bogotá, conforme a lo previsto en el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, vulnera el derecho a la libre asociación, los principios de legalidad, moralidad, sujeción al interés público y autonomía de los entes territoriales, y la prohibición de decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado.

3. Aclaración previa Es menester advertir que la Corte, en la Sentencia C-281 de 2007, declaró

exequible el artículo 224 de la Ley 223 de 1995. En esta sentencia, la Corte estudió un cargo relativo a la existencia de un vicio en el proceso de formación del artículo, pues se adujo que por ser un asunto territorial debía tramitarse como una ley orgánica y no como una ley ordinaria. Al considerar el asunto, la Corte verificó que este vicio no se configuraba por tratarse de un asunto tributario. Por lo tanto, resulta procedente el estudio de fondo de la presente demanda, ya que los cargos planteados son diferentes al aludido.

4. Análisis jurídico.

En el mes de diciembre de 1995, al promulgarse la Ley 223 de 1995, existía la Corporación Conferencia Nacional de Gobernadores. Esta entidad pasó a denominarse Federación Nacional de Departamentos, a partir de la decisión tomada por su Junta de Asociados el 28 de enero de 1998, según aparece en el Acta 20 de esta fecha. La actual Federación Nacional de Departamentos es una entidad civil sin ánimo de lucro, 4 Procurador General Concepto 5293 conforme se precisa en la Resolución 548 del 16 de septiembre de 1994, por medio de la cual la Alcaldía Mayor de Bogotá le otorga su personería jurídica. El artículo 224 de la Ley 223 de 1995 crea un fondo cuenta especial dentro del presupuesto del ente en comento, en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros. Este artículo también establece que la administración del fondo, la destinación de sus rendimientos financieros y la adopción de mecanismos para dirimir controversias relativas a la distribución de los

recursos, estarán a cargo de la Asamblea de Gobernadores y del Alcalde del Distrito Capital, los cuales tomarán sus decisiones por mayoría absoluta. En vista de las anteriores circunstancias, es necesario señalar que el fondo cuenta especial en comento si bien hace parte del presupuesto de la actual Federación Nacional de Departamentos, no forma parte de su patrimonio. Se trata de un fondo separado de los recursos propios de este ente, cuyo origen, composición y manejo están definidos en el artículo 224 de la Ley 223 de 1995. En efecto, el fondo es creado por este artículo, conformado por los recaudos de los impuestos al consumo de productos extranjeros que en él se depositarán, y manejado en cuanto a su administración, destinación de rendimientos financieros y mecanismos para dirimir controversias en la distribución de recursos, por la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde del Distrito Capital. Pero, en este contexto, ni a la Federación ni a la Asamblea les corresponde definir la distribución de los recursos del fondo, pues al tenor de lo dispuesto en los artículos 150.11, 151, 287.4, 288 y 356 Superiores, esta le corresponde a la ley. La expresión impuestos al consumo de productos extranjeros alude a los tributos generados por el consumo de licores, sean cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares, y a los tributos generados por el 5 Procurador General Concepto 5293 consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 185 a 223 de la Ley 223 de 1995, se trata de impuestos que corresponden a la Nación, cedidos a los departamentos, cuya distribución

se hace en los artículos 196 y 217 ibídem, en proporción al consumo mensual en cada uno de los departamentos y del Distrito Capital. Ni la Federación Nacional de Departamentos ni la Asamblea de Gobernadores y el Alcalde del Distrito Capital definen la distribución de los tributos, pues esta es competencia exclusiva de la ley. Su tarea está relacionada con el recaudo de los mismos, con su administración, con el manejo de sus rendimientos financieros y con promover la solución de controversias. Estas tareas pueden asignarse, como en efecto lo hace el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, a una persona jurídica de derecho privado, en desarrollo de la descentralización por colaboración, según lo previsto en el artículo 210 Superior, para hacer efectivo el mandato de eficiencia tributaria que aparece en los artículos 189.20 y 363 ibídem. La organización del recaudo de manera razonable para evitar problemas de evasión tributaria, ineficiencia económica y corrupción, como lo hace la Ley 223 de 1995 en sus artículos 191, 195, 213 y 216, donde se dispone que éste debe realizarse al momento de ingresar la mercancía al territorio nacional, parece desarrollar los mandatos superiores en comento. En un caso semejante, al estudiar el recaudo y el manejo de la información relativa a las multas por infracciones de tránsito, en la Sentencia C-385 de 2003, dijo la Corte: 3.8. Así las cosas, el legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 210 de la Constitución autorizó a la “Federación Colombiana de Municipios para implementar y mantener actualizado a nivel nacional” el sistema integrado

de información sobre multas y sanciones por infracciones a las normas de tránsito, lo que no resulta contrario a la Carta Política pues el inciso segundo del citado artículo 210 de la misma permite a los particulares el cumplimiento de “funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”, es decir, que es ella una forma de descentralización por colaboración de los particulares con el Estado. 6 Procurador General Concepto 5293 En este contexto no es posible afirmar, como lo hace el actor, que se vulnere el derecho a la libre asociación, pues no asociarse a la Federación Nacional de Departamentos no conlleva la imposibilidad de participar en la toma de decisiones sobre el recaudo de los tributos en comento. Y no la conlleva porque tanto el recaudo de los tributos, como su distribución, no son materias que pueda definir la Federación Nacional de Departamentos, sino que están definidas en la ley. Las tareas de la Federación y de la Asamblea a las que alude la norma demandada, no pueden ejercerse al margen de la ley o en contra de ella, sino que deben inscribirse dentro de sus parámetros. Además, no puede pasarse por alto que se trata de tributos nacionales cedidos a los departamentos y al distrito capital, por lo cual el Congreso de la República, en ejercicio del principio de libre configuración de la ley, puede regular y organizar su recaudo y, en general, su administración, de manera razonable, conforme a la descentralización por colaboración. Tampoco es posible decir, como lo hace el actor, que el régimen jurídico aplicable a las tareas asignadas a la Federación y a la Asamblea, en desarrollo de la descentralización por colaboración, sea de derecho

privado, con lo cual se vulneraría el principio de legalidad. Y no es posible decirlo, porque tanto las tareas en comento como los recursos recaudados son públicos. Así lo deja en claro la Corte, al estudiar un caso semejante en la aludida Sentencia C-385 de 2003, al reiterar: Ello significa, entonces que la Federación Colombiana de Municipios, persona jurídica sin ánimo de lucro, creada por esos entes territoriales, si bien se rige por normas del derecho privado para otros aspectos, en cuanto hace al ejercicio de la función pública que le autoriza el artículo 10 de la Ley 769 de 2002 para la implementación y mantenimiento actualizado a nivel nacional del sistema integrado de información sobre multas y sanciones por infracciones de tránsito, se encuentra sometida a las normas propias del derecho público, como quiera que en la citada Sentencia C-671 de 1999, se advirtió expresamente que en tales casos, se repite, “el ejercicio de las prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de los actos unilaterales, de la contratación, los controles y la responsabilidad serán los propios de las entidades estatales según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias”. 7 Procurador General Concepto 5293 Por vista de esta circunstancia, se solicitará a la Corte que declare la exequibilidad de la norma demandada, bajo el entendido que la administración de los tributos recaudados debe hacerse de acuerdo con las normas propias del derecho público, lo cual implica que el ejercicio de sus prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de sus actos

unilaterales, de su contratación, sus controles y responsabilidades serán los propios de las entidades estatales, según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias. El aserto del actor de que la norma demandada crea un privilegio injustificado en favor de la Federación en comento, no corresponde con la realidad, pues esta Federación y la Asamblea se limitan a cumplir funciones administrativas regladas por la ley, en el marco de la descentralización por colaboración, con el propósito de realizar dichas funciones conforme a las exigencias del principio constitucional de eficiencia tributaria. Decir que la ley no establece las condiciones con arreglo a las cuales se deben ejercer las funciones en comento, por parte de la Federación y la Asamblea citadas, como lo hace el actor, es desafortunado y erróneo, ya que se omite lo previsto en los artículos 190, 191, 196, 213, 216, 217 y 224 de la Ley 223 de 1995, los Decretos 1640 y 2141 de 1996 y la Ley 1150 de 2003, que se ocupan de este menester. Al regular la ley lo concerniente a la causación y a la distribución de los recursos del Fondo en comento, no hay vulneración alguna del principio de autonomía de los entes territoriales, pues ni la Federación ni la Asamblea citados tienen competencia para disponer a su antojo y según su mero parecer de estos recursos o de su distribución. Por último, en cuanto a la violación de la prohibición de decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado, el mero hecho de que 8 Procurador General Concepto 5293

unos recursos se depositen en un fondo-cuenta especial dentro del presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos, con el propósito de ser distribuidos conforme a la ley entre los departamentos y el distrito capital, no constituye per se un auxilio o donación a favor de ésta. Y no lo constituye, porque los recursos sólo son administrados por la Federación y por la Asamblea, pero no entran a formar parte de su patrimonio. En vista de esta circunstancia, no existe el auxilio o donación al que alude el actor.

5. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artículo 224 de la Ley 223 de 1995, bajo el entendido que la administración del fondo-cuenta especial en el cual se depositarán los recaudos por concepto de los impuestos al consumo de productos extranjeros, debe hacerse de acuerdo con las normas propias del derecho público, lo cual implica que el ejercicio de sus prerrogativas y potestades públicas, los regímenes de sus actos unilaterales, de su contratación, sus controles y responsabilidades serán los propios de las entidades estatales, según lo dispuesto en las leyes especiales sobre dichas materias. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 9