PGN - DERECHO A LA PENSION No se considera vulnerado, porque el demandado tiene el derecho

ACCIÓN DE LESIVIDAD-Reajuste especial e intereses de mora PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Régimen especial para congresistas Se concluye que el régimen especial del congresista consagrado en el Decreto 1359 de 1993 exige para su aplicación la condición de servicio activo, ostentar la calidad de congresista con posterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 4 de 1992. En cuanto al promedio del cual habla el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sólo puede interpretarse en relación directa y específica con la situación del Congresista, es decir, que dicho monto refleje lo que el Congresista recibió durante su último año de servicio. LIQUIDACIÓN Y RELIQUIDACIÓN DE PENSIONES DE CONGRESISTASJurisprudencia de la Corte Constitucional Decisión que no comparte esta Procuraduría Delegada, porque la pensión se liquida sobre lo percibido en el último año de servicios, que para el accionante corresponde del 29 de noviembre de 1990 al 30 de noviembre de 1991 y no puede pretender que se le reconozca sobre el promedio de lo que devengaron los Congresistas en abstracto para el año 1992, cuando ya no estaba vinculado al servicio y no ostentaba la calidad de Congresista, razón por la cual no procede tal reconocimiento. DERECHO A LA PENSIÓN-No se considera vulnerado, porque el demandado tiene el derecho adquirido Dijo respecto a los derechos adquiridos, que son un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con la norma y en los términos del artículo 21 de la Convención Americana. Es decir que si se tiene el

derecho a la pensión, se tiene el derecho patrimonial como derecho de propiedad, de donde se deduce que si existe el derecho a la pensión, se puede hablar del derecho adquirido, lo que en términos del caso concreto no se considera vulnerado por parte de ésta Agencia del Ministerio Público, porque efectivamente el demandado tiene un derecho adquirido a una pensión de jubilación derivado de haber cumplido un status por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, cuyo reconocimiento debe ajustarse a la norma legal que le corresponda y sobre la cual pese el citado derecho adquirido, pues de lo contrario no existiría tal derecho.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 018/2011

IUS: 2011-25257

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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Bogotá, febrero 7 de 2011

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 250002325000200800892 01 (0642-2010)

ACTOR : FONPRECON DEMANDADO : BEATRIZ DE JESUS TOBON DE ESTRADA IDENTIFICACION : C.C. 21.263.547 de Medellín

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : ACCION DE LESIVIDAD CONTROVERSIA : REAJUSTE ESPECIAL E INTERESES DE MORA Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda, por la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES Problema Jurídico El asunto a dilucidar se contrae a determinar si es procedente el reajuste pensional realizado al demandado en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual devengado por un congresista para el año 1992, con efectividad a partir del 24 de junio de 1992.

Objeto del litigio Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Acción de Lesividadla Directora del FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA, por intermedio de apoderado, demandó la nulidad de las resoluciones N°. 461 del 12 de abril de 1996 y N°. 1671 del 30 de diciembre de

1996, por la cual se reconoce a favor de BEATRIZ DE JESUS TOBON DE ESTRADA, beneficiaria sustituta de la pensión de FEDERICO ESTRADA VELEZ, la reliquidación de la pensión en un porcentaje equivalente al 75% bajo una base superior de liquidación del promedio de pensiones de los congresistas para el año comprendido entre julio de 1993 y julio de 1994; y los intereses de mora sobre la reliquidación decretada para los años 1994, 1995 y 1996. A título de restablecimiento del derecho, solicita que la pensión vitalicia de jubilación a favor del causante FEDERICO ESTRADA VELEZ, decretada post morten mediante resolución 112 del 11 de marzo de 1991 reconocida en sustitución a la señora BEATRIZ DE JESUS TOBON DE ESTRADA, está conforme lo regulado por la ley 33 de 1985, con los reajustes año a año, y como consecuencia de ello debe reintegrar los pagos efectuados con ocasión de los reajustes demandados y los intereses reconocidos. Como fundamento de las pretensiones, manifiesta que el fondo demandante mediante resolución N°. 112 del 11 de marzo de 1991 reconoció pensión de jubilación post morten al señor FEDERICO ESTRADA VELEZ y su sustitución a la señora BEATRIZ DE JESUS TOBON DE ESTRADA; posteriormente ella solicitó el reajuste especial de acuerdo con lo dispuesto en el decreto 1359 de 1993 y mediante resolución N°. 1555 del 30 de diciembre de 1994

FONPRECON lo ordenó en un porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año de 1994, efectivo a partir de 1994. Nuevamente la señora Tobó de Estrada solicitó el reajuste especial por los años 1992 y 1993, el cual fue concedido por FONPRECON en la resolución N°. 00461 del 12 de abril de 1996 y además mediante resolución N°. 01671 del 30 de diciembre de 1996 reconoció intereses moratorios sobre los capitales pagados como reajustes por los años 1992 y 1993 de acuerdo con al ley 100 de 1993. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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El Fondo demandante invocó como normas violadas el artículo 17 de la ley 4 de 1992; artículo 4°, 8° y 17 del decreto 1359 de 1993; artículo 7 del decreto 1293 de 1994 y artículo 141 de la ley 100 de 1993. Sostuvo que se incurrió en indebida aplicación de los artículo 17 de la ley 4 de 1992 y 17 del decreto 1359 de 1993, por interpretación y aplicación errada de los artículos 17 del decreto 1359 de 1993 modificado por el 7 del decreto 1293 de 1994. En los alegatos de conclusión la entidad accionante insiste en que no tenía razón legal para conceder una pensión en la cuantía reconocida, teniendo en

cuenta que el beneficiario había adquirido el derecho con antelación a la vigencia de la ley 4 de 1992, porque consolidó el derecho el 1 de diciembre de 1991, fecha en que se dio el retiro definitivo del servicio oficial como Representante a la Cámara, por lo que procedía aplicar lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 4 de 1992 y el reajuste especial consagrado en el artículo 17 del decreto 1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del decreto 1293 de 1994, pero con efectividad a partir del 1 de enero de 1994, como lo disponen las normas citadas. Hizo referencia al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 30 de agosto de 2001, bajo radicación 1362, sobre el particular, para reiterar que se accedan a las pretensiones. (fls. 140-156) Cabe señalar que mediante auto del 10 de febrero de 2009, proferido por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los actos impugnados. (fl.45-54) Contestación de la demanda La demanda fue contestada en forma extemporánea. En los alegatos de conclusión, alegó que no se demandó la resolución N°. 1555 de 1994que fue la que ordenó el reajuste a partir de 1992, por lo tanto no hay lugar a su suprimir el reajuste reconocido, por lo que la decisión debe ser Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada Página: 5 inhibitoria. Aduce que la demanda es inepta porque el Fondo no cumplió con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 137 del C.C:A. al expresas las normas que considera vulneradas con los actos demandados y explicar los motivos. Indicó que las pensiones de los congresistas tienen un régimen especial establecidos en el decreto 1359 de 1993 y tienen derecho a dicho régimen quienes a partir de la vigencia de la ley 4 de 1992 tuvieran tal calidad y los excongresistas pensionados que se hubieran reintegrado al servicio como Senadores o Representantes, siempre que la nueva vinculación no fuera inferior a una año, de donde la liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones no podrán ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año devenguen los Congresistas en ejercicio, para aquellos excongresistas pensionados antes de la vigencia de la ley a| de 1992 y que no se incorporaron al servicio. Alegó también que se acuerdo al numeral 2° del artículo 136 la administración no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe e hizo algunas citas jurisprudenciales.

Sentencia de primera instancia: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante providencia del 8 de octubre de 2009, declaró de oficio no probada la excepción de inepta demanda; la nulidad de la resolución N°.461 del 12 de abril de 1996, mediante la cual reconoce el reajuste especial previsto en el decreto

1359 de 1993, por los años 1992 y 1993 a la señora BEATRIZ DE JESUS TOBON DE ESTRADA en calidad de cónyuge supérstite del exongresista Federico Restrada Vélez; la nulidad de la resolución N°. 1671 del 30 de diciembre mediante la cual el Fondo reconoció a la demandada intereses de mora sobre el reajuste reconocido por los años 1992 y 1993. Consideró dicha corporación que el causante, señor Federico Estrada Velez, si tenía derecho al reajuste del artículo 7º del decreto 1293 de 1994, porque se había pensionado antes del año 1994, en calidad de congresista, pero en un 50% y no en un 75% como lo ordenó el Fondo, teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-975 de 2003. (Fls.254-281) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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Recurso de apelación La apoderada de la accionante interpuso recurso de apelación (fl.283-284), insistió en que no se tuvieron las razones para fundamentar la inepta demanda en cuanto a las resoluciones N°.461 y 1671 de 1996, porque (fls. 283-284): 1.- Que la parte actora solicitó, en primer lugar, la nulidad de la Resolución N°. 461, con el errado argumento de que fu ésta la que reconoció una “reliquidación

en un porcentaje equivalente al 75% para el año comprendido entre julio de 1993 y julio de 1994, lo cual no es cierto. En efecto, fue la Resolución N°. 1555 del 30 de diciembre de 1994, la que hizo tal reconocimiento, pero tal Resolución, no fue demandada; en consecuencia, la pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad de la resolución Nro. 461, pretensión que consistió en que se estime que la pensión no debe ser objeto de ningún reajuste especial, no resulta congruente con la pretensión de la cual se deriva, por lo que mal podría acceder a ésta última. Como se explicó ya en el proceso, la resolución Nro. 461 de 1996, se limitó a retrotraer al año de reconocimiento del reajuste que se había hecho ya mediante la resolución Nro. 1555 de 1994, a la fecha de diciembre de 1992. 2.- En cuanto a la resolución Nro. 1671, cuya nulidad también se pidió, cabe señalar que tampoco fue ésta la que efectuó el reajuste pensional, pues su texto indica con claridad meridiana que se contrae a reconocer los intereses de mora por no haber reconocido y pagado el reajuste pensional citado desde el año 1992, ya que a ello se accedió solo en el año 1994, con la preanotada Resolución N°. 461. Alegatos de conclusión La parte accionada, presentó sus alegatos de conclusión, donde insiste en que se revoque la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación relacionados con la excepción de inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 17 del decreto 1359 de 1993

y contra el artículo 7° del decreto 1293 de 1994, por contravenir el artículo 17 de la ley 4ª de 1992 y el derecho a la igualdad, la protección a la tercera edad, la dignidad de la persona humana, además de vulnerar normas del bloque de constitucionalidad. (fls. 273-276) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Antes de abordar el caso sub-júdice, es pertinente aclarar que el debate en este estadio procesal de la segunda instancia, conforme al marco del contenido de la alzada (art. 357 C. P. C.), se reduce a lo desfavorable al apelante, teniendo en cuenta que con el silencio de la entidad demandante, al no recurrir la decisión, se convalida la condena y/o la prosperidad parcial de sus pretensiones, tratándose ésta de una acción de lesividad. Así las cosas, el asunto en discusión, se reduce a la liquidación de la pensión y el reconocimiento del reajuste especial de que es beneficiario el demandado.

Para resolver el problema jurídico, considera esta Procuraduría Delegada que se deben abordar los siguientes aspectos para el examen detallado del sublite, a) El régimen especial de los congresistas, b) jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la liquidación y reliquidación de pensiones de congresistas,

y c) análisis jurídico y fáctico a) Régimen Especial de los Congresistas El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 dispuso: “ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”. Los artículos 1,5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993, por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada Página: 8 mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara, disponen: “ARTÍCULO 1o. AMBITO DE APLICACION. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo

sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara. ARTÍCULO 5o. INGRESO BASICO PARA LA LIQUIDACION PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren. ARTÍCULO 6o. PORCENTAJE MINIMO DE LIQUIDACION PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 71 de 1988. ARTÍCULO 7o. DEFINICIÓN DE LA PENSION VITALICIA DE JUBILACION. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de

derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto. PARÁGRAFO. Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el Congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada Página: 9 calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones hubiesen estado reunidas. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto de 20 de

octubre de 1999, Radicación No. 1210, precisó lo siguiente en relación con el régimen especial de los congresistas: “...1. De conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal f) de la Constitución Política corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso Nacional.

2. En desarrollo de ésta atribución, se dictó la ley 4ª. de 1992, la que en su artículo 17 facultó al gobierno nacional para establecer el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas de los representantes y senadores.

3. Este artículo se remite expresamente a los representantes y senadores en ejercicio, quienes tienen derecho a pensionarse con un porcentaje no inferior a 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista.

La liquidación de las pensiones, sus reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los congresistas que estén en el ejercicio del cargo, a la fecha en que se decrete la jubilación.

4. En la sentencia C-608 de 1999 la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del precepto en cita, expresamente se refiere al reconocimiento de esas pensiones a los congresistas en ejercicio y en punto al reconocimiento de gastos de representación, de salud y de algunas primas los justifica por resultar necesarios “en razón de las especialísimas funciones de los congresistas, su diversa procedencia

territorial, la necesidad de sesionar ordinariamente en la capital de la república (art. 140 C.P.) y la dedicación exclusiva a sus funciones por perentoria exigencia del artículo 180.1 de la Constitución”. (Se destaca)

5. El decreto 1359 de 1993, dictado en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 17 mencionado, estableció un régimen especial de pensiones, su reajuste y sustituciones aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

Su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir de la vigencia de la ley 4ª. de 1992 “tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”, esto es que estuviera en ejercicio del cargo. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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Conforme al artículo 3º. al Fondo Pensional del Congreso le corresponde otorgar a los congresistas que cumplan con los requisitos para acceder al régimen especial, las pensiones vitalicia de jubilación y de invalidez. El acceso de un congresista a la aplicación del régimen especial está sujeto a los siguientes requisitos: a. Estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente las cotizaciones y aportes. b. Haber tomado posesión de su cargo. El parágrafo del artículo 4°, reitera la exigencia de ejercicio del cargo, al disponer que podrán acceder a tal régimen pensional aquellos

congresistas que “ al momento de su elección estuvieren disfrutando de su pensión vitalicia de jubilación”, siempre que cumplan las condiciones del artículo 1º. de la ley 19 de 1987. Este artículo contempla que los congresistas pensionados reincorporados al servicio que “para tomar posesión de sus cargos, hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones” , siempre que el lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año. Por su parte el artículo 7° del Decreto 1359 define los requisitos de quienes en su condición de senadores o representantes tienen derecho a la pensión vitalicia de jubilación. Según el artículo 8°, en armonía con el parágrafo del artículo 4°, los congresistas pensionados y vueltos a elegir, que renuncien a la pensión de jubilación ya reconocida, al terminar su gestión como congresistas podrán seguir percibiendo la pensión del Fondo mencionado de conformidad con los dispuesto en el mismo decreto, siempre que hubieren adquirido el derecho según el artículo 1° de la ley 19 de 1987....” La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, en la sentencia C-608 de 1999, precisó que el régimen especial que se estableció para los congresistas está atado a su actividad. Indicó la decisión: “...Es decir, para el Constituyente no resulta indebido que se establezca

para los miembros de la Rama Legislativa, habida cuenta de su función, un régimen diferente del general, aplicable a los demás servidores públicos. La Corte reitera que, mientras no consagre disposiciones desproporcionadas o contrarias a la razón, el legislador puede prever Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada Página: 11 regímenes especiales en materia de salarios y prestaciones. El que aquí se contempla encuentra justificación en la función atribuida a los miembros del Congreso, en su obligatoria dedicación exclusiva y en la alta responsabilidad que les corresponde, así como en el estricto régimen de incompatibilidades previsto en la Constitución. Por eso, y muy particularmente si se tiene en cuenta la función de representación política que se les ha asignado, al establecer un régimen especial de pensiones la normatividad objetada no ha contemplado un privilegio indebido o una preferencia injustificada en cabeza de los miembros del Congreso. (...) Sin embargo, éstos deben tener carácter remunerativo de las actividades que realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión, el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente individual, atendiendo al ingreso de cada Congresista a lo largo del período

determinado por el legislador. (...) El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para calcular el ingreso mensual promedio de cada Congresista. El legislador en las normas demandadas estima que éste debe corresponder al "último año". De tal forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno diferente mientras el legislador no modifique esta norma. (...)

1. Las expresiones "por todo concepto", usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista -aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijosea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter los factores que conforman la "asignación" del Congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad propia del cargo y las funciones que le son inherentes. Tal "asignación", (...) alude a un nivel de ingreso señalado al Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

Página: 12 dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley

Marco. (...)

2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. (...) su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones -lo que se aviene a la Cartay otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso.

En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del Congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el aspirante a la pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por cuanto sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los congresistas durante el mencionado período, si el promedio personal y específico es distinto, (...) En tal caso, el promedio

de quien se pensiona debe comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con anterioridad a ese ejercicio....” De lo anterior, se concluye que el régimen especial de los congresistas consagrados en el Decreto 1359 de 1993 exige para su aplicación la condición de servicio activo, ostentar la calidad de congresista con posterioridad al 18 de mayo de 1992, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 4 de 1992. En cuanto al promedio del cual habla el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sólo puede interpretarse en relación directa y específica con la situación del Congresista, es decir, que dicho monto refleje lo que el Congresista recibió durante su último año de servicio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº018/2011 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°.0642-2011 Fonprecom vs. Beatriz de Jesús Tobón de Estrada

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Ahora bien, cuando el Decreto 1293 de 1994 estableció que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 se aplica también a quienes se hubieran desempeñado como senadores o representantes, lo que está previendo es que quienes tuvieran regímenes pensionales especiales se mantendrían en ellos, siempre y cuando les fueran más favorables. No obstante, el hecho de ser beneficiario del régimen de transición no implica, per se, que la pensión se liquide atendiendo las previsiones del artículo 17 de la ley

4ª de 1992 y del decreto 1359 de 1993 porque para ello debe revisarse si la persona cumple las cond