PGN - DERECHO ADQUIRIDO No se puede alegar del ilegítimo

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa.

Radicación No.: 083-1674-2001.

Disciplinado: Arnulfo Lizarázo Bohórquez

Cargo y entidad: Docente Colegio Nacional Laureano Gómez Quejoso: Oficio Fecha queja: Septiembre 11 de 2000

Fecha hechos: Desde 1992 a 2001

Asunto: Fallo segunda instancia RESOLUCIÓN # 042

Bogotá DC, 09 JUN. 2004

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo tramite procesal, la Procuraduría Regional del Huila mediante Resolución No. F 18 del 29 de septiembre de 2003, sancionó al Señor ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ, en su condición de docente de tiempo completo del Colegio Nacional Laureano Gómez de San Agustín (H) y profesor de medio tiempo del Colegio de Bachillerato Nocturno Municipal de la misma localidad, con multa de cuarenta y cinco (45) días de salario, equivalente a la suma de un millón novecientos cuarenta mil novecientos cuarenta pesos m/cte ($1.940.940.00).

Mediante escrito visible a folios 286 a 292 el disciplinado a través apoderado, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión.

2. CARGOS Mediante decisión del 14 de noviembre de 2001, visible a folios 173 a 181, se formuló auto de cargos al Señor ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ, en su condición de docente de tiempo completo del Colegio Nacional Laureano Gómez de San Agustín (H) y profesor de medio tiempo del Colegio de Bachillerato Nocturno

Municipal de la misma localidad, en los siguientes términos: “CARGO ÚNICO: Refiere el material probatorio que el Señor ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ, se encuentra desempeñando más de un empleo público, y por ende percibiendo más de una asignación por parte del erario público si laborar en los cargos de docente de tiempo completo en el Colegio Nacional Laureano Gómez de San Agustín y profesor de medio tiempo del Colegio Bachillerato Nocturno Municipal de San Agustín Huila, incurriendo en la prohibición desde el 1 de febrero de 1979, fecha en que se posesiona en este último colegio, cuando ya desempeñaba el cargo de tiempo completo desde el 17 de mayo de 1978, continuando en tal situación aun con la expedición de la Constitución Política de 1991. Y la Ley 4 de 1992 que consagró las excepciones a la prohibición de devengar mas de una remuneración proveniente del erario público contemplada en el articulo 128 de la CP, en cuyas excepciones no encuadra la conducta del Señor LIZARÁZO BOHÓRQUEZ. El comportamiento descrito indica que el Señor LIZARÁZO BOHÓRQUEZ, incurrió en irregularidad al percibir más de una asignación del erario público, al desempeñar un cargo de tiempo completo y otro de medio tiempo, que si bien es cierto si parecer no se superponen los horarios, si desempeña dos cargos diferentes de los cuales obtiene dos remuneraciones por parte del estado, no cobijándolo ninguna de las excepciones contempladas en la ley, manteniéndole la doble vinculación a la fecha

de formulación del cargo, encontrándose de esta manera vigente la acción disciplinara”

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Dentro de las consideraciones plasmadas por el a-quo en el fallo sancionatorio se señala que el Señor ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ, en su condición de docente de tiempo completo del Colegio Nacional Laureano Gómez de San Agustín

(H) y profesor de medio tiempo del Colegio de Bachillerato Nocturno Municipal de la misma localidad, se afirma que al disciplinado la conducta se le impuso a titulo de dolo, toda vez que los docentes son conocedores de la normatividad que los rige y que antes de tomar posesión en el cargo de medio tiempo, existía la prohibición para quIenes se desempeñaran como docentes de tiempo completo, por lo tanto si permaneció tanto tiempo en tal situación no fue de manera desprevenida, sino con la mención de devengar mas de una asignación. Respecto a que el nombramiento se había realizado por necesidades del servicio, por cuanto no habla profesor en su especialidad para la época en que se posesionó como docente de medio tiempo, ya estando vinculado como docente de tiempo completo y que para dicha época la Constitución y las normas legales lo permitían; el a-quo señala que no existe norma o disposición que contemple las necesidades del servicio, como una excepción a la prohibición constitucional, ni tampoco en el nombramiento que se hiciera se argumento tal situación por lo cual no fue de recibo tal argumento. Agrega que las normas citadas por el disciplinado no son aplicables a su caso y que no se le ha desconocido el derecho fundamental consagrado en el artículo 25 de la

Constitución, ni mucho menos el debido proceso del artículo 29 ibídem. En el momento que tomo posesión del cargo de medio tiempo se encontraba vigente el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio 1978 y la Constitución de 1886, y la conducta desplegada no encajaba en las excepciones contempladas en el articulo 19 de la Ley 4 de 1992, vigente para esa época. Señala que de conformidad con las normas aplicables al caso, en las excepciones a la prohibición de percibir una doble asignación nunca se contempló esta posibilidad para los profesores de tiempo completo, trayendo a colación una sentencia del Consejo da Estado del 3 de julio de 1997 MP SILVIO ESCUDERO.

4. APELACIÓN El recurso impetrado por el disciplinado mediante apoderado, fue sustentado en los siguientes términos (fI. 286 y ss): Señala que el trabajo es un derecho fundamental consagrado en el artículo 25 de Ia Constitución y del cual está haciendo uso, considerando que es una obligación social que no puede ser violentada por nInguna institución; manifiesta que sIempre ha estado prestando un servicio social a la juventud del municipio, toda vez que cuando comenzó a trabajar en la jornada nocturna, no existía otro docente de su especialidad afirmando que el nombramiento se realizó por necesidades del servicio, razón por la cual su conducta es justificable de conformidad con el articulo 23 de la Ley 200 de 1995: agrega que después de desempeñarse por espacio de 22 años como docente en el área de química, sea disciplinado por una falta que no cometió.

Agrega que desde 1978 fecha en la cual se empezó a desempeñar como profesor de tiempo completo en el Colegio Nacional Laureano Gómez y profesor de medio tiempo en el Bachillerato Nocturno Municipal, no era ilegal desempeñar dos trabajos a la vez, sin que existiera normatividad al respecto, por lo cual considera que se le esta violando el debido proceso por no existir norma preexistente al momento del nombramiento y de posesión en el cargo. El defensor señala que desempeñar dos cargos públicos y ser remunerados es una incompatibilidad, y que tal prohibición estaba consagrada en el artículo 68 de la Constitución de 1886. Sobre el caso que nos ocupa se hizo una relación de las siguientes normas aplicables: Constitución de 1886, Decreto 1713 de 1960, Decreto 2933 de 1978, Decreto 329 de 1981, Decreto 294 de 1983, Constitución de 1991 y Ley 41 de 1992; señala que de las disposiciones citadas se deduce que el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos que conlleva a la doble remuneración y en consecuencia genera acumulación de funciones y retribuciones, con lo cual se establece la incompatibilidad frente a las excepciones. Afirma que el Decreto 1713 de 1960 le permitía la disponibilidad, hasta cuando entro en vigencia el Decreto 1933 del 23 de diciembre de 1978, promulgado el 21 de febrero de 1979, fecha ésta que se debe tener en cuenta de conformidad con los artículos 52 del CRPM y 43 del CCA, por lo cual se debe tener en cuenta la fecha de su vinculación (febrero 10 de 1999).

Para precisar si tenía un derecho adquirido, el cual no se puede desconocer por cuanto fue adquirido con justo titulo, considerando que no se le puede aplicar el articulo 19 de la Ley 4 de 1992 por ser una norma posterior, vulnerándosele los derechos adquiridos con normas anteriores.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS Respecto a la afirmación de que al desempeñarse como profesor de tiempo completo en el Colegio Nacional Laureano Gómez y profesor de medio tiempo en el Bachillerato Nocturno Municipal, no era ilegal por no existir normatividad al respecto al momento del nombramiento y tomar posesión en el cargo, y que el Decreto 1713 de 1960 le permitía la disponibilidad, hasta cuando entró en vigencia el Decreto 2933 de 1978, dicha afirmación no es cierta, toda vez que el artículo 64 de la Constitución Política de 1886, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la nación, los departamentos y municipios”.

Igualmente el Decreto 1713 de 1960, en su articulo 1 consagro: "nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesores de tiempo

completo". Con las anteriores normas transcritas, se advierte que al momento del nombramiento y de tomar posesión del cargo si existían normas que le prohibían al disciplinado recibir doble asignación del erario público, con lo cual se demuestra que no se le violó el debido proceso en razón a no existir norma preexistente al momento del nombramiento y de posesión en el cargo, tal y como lo afirma el apelante, porque como se viola la reglamentación sobre la materia data de 1960. En cuanto a que tenia un derecho adquirido, que no se le puede desconocer, por cuanto fue obtenido con justo titulo, y que no es dable aplicar al presente asunto el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 por ser una norma posterior, vulnerándosele los derechos adquiridos con normas anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A en Sentencia 1765 del 16 de septiembre de 1999, siendo MP ALBERTO ARANGO MANTILLA, señala: “De manera que como el Señor MÉNDEZ MORALES, según se desprende de las pruebas allegadas a los autos, simultáneamente se desempeñaba como docente departamental en el Colegio Antonio Reyes Umaña y en el Centro auxiliar de Servicios Docentes del municipio de Ibagué, desde hacía 18 años como lo afirma el actor al recurrir la sentencia fácil es concluir que desde entonces se hallaba incurso en la prohibición contemplad en el articulo 64 Constitución de 1886 y a partir de 1991 eh Ia consagrada por el 128 de la Carta. En esas condiciones mal puede alegar el demandante que la Ley 4 de 1992 era

inaplicable porque sus nombramientos eran anteriores a la vigencia de esa norma, lo que implica que había adquirido una derecho que no podía ser desconocido. Debe recordarse que los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la Constitución y la ley, y de otra parte, precisarse que las inhabilidades e incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas sólo se sustraen las situaciones que se contemplen como excepciones las que son de interpretación restrictiva. Frente a una clara incompatibilidad legal para devengar dos asignaciones como profesor de tiempo completo, no quedaba otro remedio que poner fin a una de esas vinculaciones mediante la insubsistencia, pues en las condiciones anotadas debe entenderse que el nombramiento no se ajustaba a la legalidad lo cual permitía aplicar el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979. Al resolver un caso similar dijo esta sección con ponencia del Consejero SILVIO ESCUDERO CASTRO, en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente No.7713: “No se puede demandarse eficazmente el reconocimiento de un derecho, cuando su origen mismo lo rechaza en razón a la ilegitimidad que desde el principio lo acompañó. Si de un lado se predica el derecho y por consiguiente su protección legal cuando este ha nacido dentro del marco reglado por el legislador, razón por la cual se respeta la estabilidad, de otro tampoco puede afirmarse que se violan las normas relativas a dicha estabilidad si la vinculación ha nacido viciada por no haberse dado las condiciones necesarias y tendientes a la eficacia jurídica no puede ser objeto de protección. De una vinculación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse

estabilidad y mucho menos protección judicial pues su origen mismo lo rechaza y de suyo lo margina de cualquier razonamiento lógico...". No ha habido pues, quebranto de las normas constitucionales y legales indicadas en el libelo, porque es claro que un profesor nombrado de tiempo completo en plantel educativo de la Nación, del departamento o municipio, no puede devengar simultáneamente otro u otros sueldos como educador de tiempo completo en otras instituciones educativas oficiales". En cuanto a que se le nombró en la jornada nocturna por necesidades del servicio al no existir otro docente de su especialidad, por lo cual considera que su conducta esta justificada, de conformidad con el articulo 23 de la Ley 200 de 1995, esta instancia advierte que dicha necesidad del servicio en ningún momento fue demostrada por el disciplinado y que tampoco dicha circunstancia esta contemplada como causal de justificación en la referida norma, debe advertirse que una conducta observada por más de veintitrés (23) años no puede considerarse justificada por cuanto esta causa hace referencia a circunstancias carácter temporal y urgente y no a situaciones permanentes como efectivamente sucedió. Mediante Decreto No. 0962 del 7 de noviembre de 2001 el Gobernador del Huila declaró insubsistente a ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ como educador de medio tiempo del Colegio Nocturno Municipal de San Agustín, al considerar que de conformidad con el artículo 18 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 y el articulo 19 de la Ley 4 de 1992; igualmente

se hizo alusión a la Sentencia 1765 del Consejo de Estado del 16 de septiembre de 1999 (fI. 20 anexo). En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la decisión calendada el 29 de septiembre de 2003; de la Procuraduría Regional del Huila, mediante la cual sancionó al Señor ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ, en su condición de docente de tiempo completo del Colegio Nacional Laureano Gómez de San Agustín (H) y profesor de medio tiempo del Colegio de Bachillerato Nocturno Municipal de la misma localidad, con multa de cuarenta y cinco (45) días de salario, equivalente a la suma de un millón novecientos cuarenta mil novecientos cuarenta pesos m/cte ($1.940.940.00).

SEGUNDO: Por Secretaria de esta Delegada, remitir fotocopia de la presente decisión al Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que por esa dependencia se disponga lo pertinente para efectos de notificar a ARNULFO LIZARÁZO BOHÓRQUEZ advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE y CÚMPLASE.

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN

Procuradora Segunda Delegada Vigilancia Administrativa

LGEG-MIVS

Exp. 083-1674-01