PGN - DERECHO DE DEFENSA Constituye garantía fundamental y su vulneración genera nulidad

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr.: Alfredo Gómez Quintero Ref: Casación excepcional interpuesta por el defensor de St. Gilberto Carreño Sua, procesado por ataque al inferior. Rdo. 26392.

Honorables Magistrados: Corresponde a esta Delegada conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 5 de junio de 2006, proferida por el H. Tribunal Superior Militar, mediante la cual confirmó integralmente el fallo de primer grado que emitió el Juzgado de Primera Instancia, Brigadas XVI y XVII, donde impuso al Subteniente Gilberto Carreño Sua, la pena de seis (6) meses de prisión por el delito de ataque al inferior, por hechos ocurridos el día 8 de junio de 2002 en Saravena (Arauca).

Contra la sentencia de segundo grado interpuso recurso de casación el defensor del acusado, quien presentó la demanda discrecional dentro del término legal, y para ello formuló dos (2) cargos. La Sala de Casación Penal, mediante auto del 30 de noviembre de 2006, declaró ajustada parcialmente la demanda en relación con el cargo principal, a través de la causal tercera, e inadmitió el reproche subsidiario formulado al amparo de la causal primera. En tales condiciones, procede esta Delegada a rendir concepto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 213 del C. de P. Penal.

I. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El 8 de junio de 2002, en la sede del Batallón Plan Especial Energético Vial Nº 1

ubicado en Saravena (Arauca), el soldado Luis Eduardo Martínez Huertas fue víctima de ataque físico por parte del Subteniente Carreño Sua Gilberto. Dan cuenta los autos que luego de la relación general de las dos compañías de la unidad militar, y que el My. Mesa diera la retirada, los soldados procedieron a desplazarse a la carrera para recoger sus respectivos equipos, y en razón a que Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua Martínez Huertas lo hiciera por la zona verde, un dragoneante lo amonestó tras una breve discusión, y luego lo reportó al subteniente Carreño Sua, quien además de pasarlo al frente de la formación para llamarle la atención, lo agredió físicamente en la cabeza y en los miembros inferiores. El citado oficial fue vinculado a la respectiva investigación, que se adelantó con fundamento en la denuncia instaurada en su contra por el soldado Martínez Huertas por los delitos de Lesiones Personales y Ataque al Inferior. El soldado manifestó que Gilberto Carreño lo sacó de la formación y luego lo golpeó en la cabeza con una granada y en las piernas con puntapiés. Durante el trámite procesal militar, previo a la apertura de instrucción, se allegó informe del Jefe del Dispensario GMREB, en donde se indica que el soldado Martínez Huertas Luis Eduardo presenta una lesión por hinchazón de tejidos blandos en un área edematosa de 2X3 centímetros en cuero cabelludo, parte izquierda del cráneo, la que se ocasionó con elemento contundente, y por ello le

otorgaron cinco (5) días de incapacidad (fl.4 c.o Único) Por medio de resolución del 20 de Junio de 2002, el Juzgado 46 de Instrucción Penal Militar con sede en SaravenaArauca declaró la apertura de investigación penal militar, y dispuso la indagatoria del oficial imputado, así como la recepción de las declaraciones del personal que fue testigo de los hechos. Previamente a la diligencia de indagatoria, se recibieron las declaraciones de los soldados Martínez Bastidas Oscar Javier, Medina Ladino Johani, y Muñoz Ocampo William Andrés. Estos testigos concuerdan en términos generales, en que el altercado entre el oficial y el soldado Martínez Huertas, se originó por la discusión de este último con el Dragoneante Ricardo Hernández Muñoz, quien le informó al Subteniente sobre el comportamiento altanero y de grosería del soldado, por lo cual el oficial golpeó a Martínez Huertas, con una patada por la espalda y un rodillazo en el abdomen; luego le pegó en la cabeza con una granada de mortero que portaba en la mano. (fl. 6 a 23 ibídem). El soldado Martínez Huertas Luis Eduardo, se ratificó y amplió su denuncia (fl.12 a 13). El 9 de septiembre de 2002, el Subteniente Carreño Sua fue vinculado a la investigación mediante indagatoria, en la cual fue asistido por la abogada Esmeralda Leiva Ocariz, quien aceptó el cargo sólo para esa diligencia, tal como lo refirió la juez 46 de instrucción penal militar. Mediante providencia del 26 de noviembre de 2002, el Juzgado instructor resolvió

la situación jurídica del indagado Gilberto Carreño Sua, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de lesiones personales (art. 111 del C. P de 2000) y ataque al inferior (art. 119 del C. P.M). En la misma decisión se dispuso escuchar en declaración al Teniente Médico José Alfredo Solano Vargas, quien atendió al soldado Luis Eduardo Martínez Huertas y a los suboficiales CS. Tapiero Tangarife Jhon, C3. Viafra Mina Marcos Adolfo, CP Castillo Vega Andrés y C.3 Vanegas Nivia Jorge, para lo cual libró el respectivo despacho comisorio al Juzgado 47 de instrucción criminal. 2 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua El 27 de noviembre de 2002 se notificó personalmente el auto de detención a la defensora de confianza del Subteniente Gilberto Carreño Sua (fl. 33 ib). El 7 de enero de 2003, el Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar de Pamplona asumió el conocimiento del proceso, en cumplimiento a la Resolución 047 del 12 de abril de 2002, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar (fl.63 ib). Mediante providencia del 8 de enero de 2003, el juzgado 87 de instrucción reconoció a la doctora Carmen Lía Mera como defensora de confianza del St. Gilberto Carreño Sua. De otra parte, determinó el instructor que previamente a decidir sobre el desistimiento por el delito de lesiones personales que presentó el denunciante, coadyuvado por el procesado, se debía determinar la incapacidad

penal definitiva, así como de las posibles secuelas que pudieran presentar el ofendido producto de las lesiones, y para ello dispuso remitir el ofendido, así como el informe médico precedente, al Instituto de Medicina Legal (fl. 72 ib). El Instituto de Medicina Legal, Regional Pamplona, Norte de Santander, el 28 de enero de 2003, confirmó el dictamen médico legal realizado inicialmente al soldado Luis Eduardo Martínez Huertas, y se le estableció incapacidad definitiva de cinco (5) días sin secuelas médico legales (fl. c.o 77 ib). El Juzgado 87 de Instrucción Penal Militar, por medio de auto del 24 de enero de 2003, aceptó el desistimiento del soldado Martínez Huertas, a favor del St. Gilberto Carreño Sua, respecto de las lesiones personales dolosas. El ofendido aseveró que había sido indemnizado integralmente por parte del procesado. No se admitió el desistimiento por el delito de ataque al inferior, por no ser este un delito querellable (fl. 81, c.o Único). El 21 de enero de 2003, se posesionó como defensora de confianza del procesado la doctora Carmen Lía Mera (fl. 102, c.o ib). Durante la etapa instructiva se recibieron las declaraciones de C.S Tapiero Tangarife Jhon Freddy, el C.3 Jorge Vanegas Nivia, el C.P Andrés Mauricio Castillo Vega, el C.3 Marco Adolfo Viáfara Mina (fls. 135 a 149, c.o ib). Este bloque de declarantes es concordante en informar que entre el Dragoneante Mayor Hernández Muñoz Ricardo y el soldado Martínez Huertas, inicialmente se

presentó un altercado con intercambio de golpes, por lo cual intervino el Subteniente con el propósito de separarlos, pero dadas las circunstancias que mediaban, el soldado denunciante se golpeó accidentalmente con la granada. Por su parte, el Dragoneante Hernández Muñoz (fls. 14 a 16, c.o Único) aseveró que el oficial le mandó una patada al soldado Martínez Huertas, quien esquivó el puntapié, y el subteniente siguió de largo, y como no tenía apoyo abrió las manos, el soldado se agachó y lógicamente fue golpeado con la granada en la cabeza, acto que el testigo califica de involuntario. El teniente médico José Benedicto Solano Vargas, en su declaración, se refirió al examen físicomédico que ameritó la incapacidad provisional al lesionado. Por medio de auto del 25 de marzo de 2002 (2003), por la secuencia de las fechas, la Fiscalía 20 Penal Militar de Brigada declaró cerrada la investigación contra el St. Gilberto Carreño Sua, por el delito de “deserción”. Error de la Fiscalía, por cuanto la instrucción se adelantó por el punible de ataque al inferior (art. 119 3 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua del C. P.M) y lesiones personales. De igual manera, se ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de ocho (8) días para que presentaran los alegatos de conclusión correspondientes (fl. 151) . El cierre de investigación fue notificado personalmente a la defensora de confianza del subteniente Gilberto Carreño Sua, el 4 de abril de 2003.

El 17 de febrero de 2003, la defensora del procesado se notificó personalmente del auto admisorio del desistimiento del ofendido por el delito de lesiones personales y la inadmisión del desistimiento por el punible de ataque al inferior (Auto del 24 de enero de 2003 -fl. 112, c.o ib). La Fiscalía 20 Penal Militar de Brigada, de manera oficiosa, mediante decisión del 2 de abril de 2003 le otorgó libertad provisional, con apoyo en el numeral 4º del artículo 539 del C. Penal Militar (fls. 158 a 159). La anterior providencia fue notificada a la defensa del procesado (fl.177) El 22 de abril de 2003, la defensora del procesado presentó los alegatos precalificatorios en defensa de su poderdante, y solicita el cese de proceso a favor de su defendido, al considerar que su conducta si bien es típica, no es antijurídica porque no vulneró el bien jurídico de la disciplina militar. (fls. 194 a 202). La Fiscalía 20 Penal Militar de Brigadas XVI y XVII, el 27 de enero de 2004, calificó el mérito sumarial con resolución acusatoria en contra de Gilberto Carreño Sua, por el punible de ataque al inferior, y revocó el beneficio de libertad provisional concedido al procesado. De igual forma, decretó el cese de proceso por el delito de lesiones personales (fls. 240 a 256). Durante el trámite de notificación de la resolución de acusación, el 12 de febrero de 2004, vía fax, la defensora del procesado solicitó a la Fiscalía 20 Penal Militar

la retención del oficial Carreño Sua en la Unidad Militar de FacatativaCundinamarca, para que pudiera estar más cerca de su familia. La petición fue atendida por la Fiscalía, y mediante providencia del 12 de febrero del mismo año, dispuso el traslado del procesado a la citada unidad militar. Esta decisión, como el contenido de la resolución acusatoria, le fue notificada personalmente a la defensora de Carreño Sua el 18 de febrero de 2004 (fl.281). Mediante providencia del 16 de marzo de 2004, el Juzgado de Primera Instancia ordenó la iniciación del juicio y dispuso correr traslado a las partes para solicitar las pruebas que estimaran necesarias. El despacho no decretó pruebas de oficio, y las partes procesales guardaron silencio. El Juzgado de instancia, por medio de auto del 19 de abril de 2004, de manera oficiosa concedió la libertad provisional al subteniente Carreño Sua (fl.316). Por medio de auto del 10 de noviembre de 2005, el Juzgado de Instancia de las Brigadas XVI y XVII fijó el 29 de noviembre del mismo año como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Corte Marcial, la que en efecto se cumplió para ese día, y en su decurso la defensora del procesado presentó juiciosos y razonados planteamientos a favor de su defendido, recabando sobre la ausencia de la 4 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua antijuridicidad material en el comportamiento del oficial, quien según ella, en cumplimiento de su deber, lesionó involuntariamente al soldado Martínez Huertas,

pero jamás con el ánimo de lesionar el bien jurídico de la disciplina militar. Aseguró que los hechos ocurrieron por el loable propósito del oficial para mantener la disciplina, y por tener el acusado un carácter fuerte, frente a un soldado indisciplinado, desobediente, con antecedentes de evasiones, con problemas con sus compañeros que además consumía estupefacientes. Llevada a cabo la Corte Marcial, el Jugado de Primera Instancia, el 6 de diciembre de 2005, profirió sentencia condenatoria contra el Subteniente Gilberto Carreño Sua, como autor material y responsable a título de dolo del delito de Ataque al Inferior, decisión que al ser apelada por el nuevo defensor del acusado y ahora casacionista, fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior Militar, por medio del fallo que es ahora objeto de casación. En la sustentación de apelación el defensor solicitó como pretensiones principales la nulidad de todo el proceso, a partir inclusive del auto por medio del cual le resolvió la situación jurídica al procesado, o en forma subsidiaria la nulidad de las sentencias y del acta de corte marcial, por ausencia de firmas en la misma de su defensora y del Fiscal que intervino en dicho acto, o la revocatoria de la sentencia condenatoria.

II. DEMANDA

Causal Tercera Cargo Único Aduce el demandante que se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad (art. 207 de la Ley 600 de 2000) por violación al derecho y la garantía fundamental del debido proceso.

Según el casacionista los funcionarios judiciales desconocieron los artículos 28, 29, 228 y 230 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 3º del artículo 388 y artículos 6, 196, 197, 198, 199, 201, 202, 203, 204, 205, 207, 210, 216, 294, 295, 298, 299, 303, 304, 326, 391, 392, 393, 397,398,399, 443, 444, 445, 469,529,530,531 y 536 del Código Penal Militar, lo que conduce a la vulneración de los artículos 395 y 396 del mismo código, y a la inaplicación de los artículos 8º de la Ley 16 de 1972, 7, 8, 9, 10, 20, 21, 23, 26, num.1-35, 39 y 119 del Código Penal Militar. Ello, a su juicio, genera nulidad de todo lo actuado, a partir del día nueve (9) de septiembre del año dos mil dos (2002), fecha en la cual se quedó sin defensor el procesado Gilberto Carreño Sua, en razón a que sin defensa continuó este proceso penal militar en su contra, lo que estructura la circunstancia establecida en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil” (fls 623 y 624 del c. del Tribunal). 5 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua En la demostración del cargo precisó el censor que el proceso es nulo “cuando se viola el derecho de defensa del procesado. En el caso que nos ocupa, se observan particular y especialmente dos circunstancias legales que determinan

esas irregularidades sustanciales, que desde luego afectan el debido proceso y que originan no solo la nulidad de la etapa instructiva, sino también la del juicio, esto es, de todo lo actuado a partir del día nueve (9) de septiembre del año dos mil dos (2002), fecha en la cual se quedó sin defensor el procesado Gilberto Carreño Sua”, hasta el 21 de enero de 2003, lo que implica indefectiblemente que toda la actividad procesal que realizó el A-quo, durante dicho lapso, es violatoria de los derechos fundamentales del procesado Carreño Sua, en punto del derecho a la legalidad y el derecho al debido proceso. Se desconocieron las formas propias de cada juicio y en especial la relacionada con el derecho que tiene el imputado o procesado durante toda la vigencia del proceso de ser asistido por un defensor, bien de oficio o designado por el incriminado. No admite el recurrente que la designación de la abogada de oficio para la diligencia de indagatoria de Carreño Sua, se extienda a todo el proceso, porque la misma profesional del derecho limitó su actuación a la indagatoria exclusivamente, y así lo aceptó tanto el funcionario que presidió tal acto procesal, como el mismo sindicado. Por consiguiente, a juicio del censor es evidente que Gilberto Carreño Sua quedó sin defensa técnica material hasta el día 21 de enero de 2003, fecha en la cual se posesionó su nueva defensora. Consecuencialmente, el procesado careció de orientación profesional durante el proceso penal militar, y por ende no hubo solicitud, intervención y/o ejercicio del contradictorio en la práctica de las pruebas. De igual manera, no se interpuso ni menos sustentaron recursos de las

providencias proferidas por los funcionarios judiciales, para materializar a su favor el principio de la doble instancia consagrado en el artículo 207 del Código Penal Militar, lo que afecta la legalidad del proceso y el derecho fundamental del debido proceso, consagrados en los artículos 28 y 29 de la Constitución Política. En criterio del recurrente se evidencia omisión absoluta de argumentos en los alegatos de conclusión, lo que condujo a que fuera proferida la sentencia condenatoria objeto de la presente casación discrecional, no obstante que en el proceso obran pruebas contundentes que permitían declarar la absolución de su defendido, pues tales medios probatorios sirven para determinar que las normas sustanciales relacionadas fueron indebidamente aplicadas como fundamento de condena. Respecto a la segunda defensora de Carreño Sua, sostiene el casacionista que su actividad se limitó a notificarse personalmente de las decisiones de las providencias emitidas durante el trámite procesal. Advierte que en la audiencia en la Corte Marcial, no solicitó la desestimación por falta de credibilidad respecto de los testimonios de cargo, rendidos por los soldados Martínez Bastidas Oscar Javier, Johani Medina Ladino y William Andrés Muñoz Ocampo, quienes aseveraron que frente de la formación, su defendido agredió con puntapiés en la piernas al denunciante, a quien también le pegó con una granada de mortero en la cabeza. Tales declaraciones no debieron ser apreciadas como pruebas de 6 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua incriminación, si se tiene en cuenta que de acuerdo al dictamen médico, en el

mismo no se hace referencia a lesiones en los miembros inferiores del soldado Martínez Huertas, porque de haber ocurrido y ser evidentes las lesiones en la humanidad del soldado, indiscutiblemente el médico que practicó la experticia, habría dado cuenta de tal situación, en razón a que cualquier puntapié en cualquier parte del cuerpo deja huellas, lo que no se evidencia en el caso sub iudice. En estas condiciones, y a contrario sensu, aduce el recurrente que los testimonios de los suboficiales Tapiero Tangarife Jhon Freddy, Jorge Vanegas Nivia, Andrés Mauricio Castillo Vega y Marco Adolfo Viáfara Mina “son creíbles en razón a que concuerdan con el dictamen pericial, y determinan que su defendido en forma involuntaria, y por separar de la reyerta al denunciante Luis E. Martínez Huertas, le pegó en la cabeza con una granada de mortero…”, situación esta que hubiera permitido al defensor alegar en su momento la ausencia de antijuridicidad y culpabilidad en la conducta desplegada por el subteniente Carreño Sua, por cuanto el tipo penal de ataque al inferior exige que el comportamiento desarrollado sea doloso, no culposo, como lo manifestaron los testigos de descargo. Tal situación, a juicio del recurrente, determina en forma absolutamente indiscutible que fueron desconocidas las bases jurídicas y fundamentales de la instrucción y el juzgamiento que no son otros que los principios básicos como el de la legalidad, adecuada actuación procesal, falta de garantía para acceder a la administración de justicia, celeridad y eficacia, objetivos claros en la finalidad del procedimiento, investigación integral, doble instancia, entre

otros que orientan la instrucción y el juzgamiento en todo proceso penal militar, y así resultan demostrativos de la falta de defensa técnica del procesado, por la total ausencia de los defensores que representaron al oficial Gilberto Carreño Sua1. Agrega el censor que por la falta de defensa técnica en la recepción de los testimonios, no se contra-interrogó los testigos de cargo, los cuales tan solo fueron indagados por el operador judicial, “y no se diga de la supuesta confesión materializada en un documento de desistimiento, a la que le faltan todos los requisitos y procedimientos de ley, para que se tome como base del fallo de segundo grado que confirmó la sentencia condenatoria de primer grado” (fl.627). Anota seguidamente que se violó la reserva sumarial, “porque se notificaron decisiones a la defensora de oficio designada únicamente para la injurada de su representado, la cual ya no era parte en el proceso, y por ello no debía ser notificada del auto por medio del cual se le impuso medida de aseguramiento”, pues la abogada defensora ya no era sujeto procesal en el trámite. En consecuencia, la defensora no debió notificarse de tal decisión, porque su actuación se limitó a la diligencia de indagatoria, y fue el “mismo operador judicial que recibió la indagatoria del aquí condenado quien le limitó su acción hasta la finalización de dicha diligencia” (fl.627). 1 Fl. 631 del Cuad. Tribun. 7 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua Concluye así el casacionista que el derecho sustancial fue inaplicado, ya que existiendo evidencia probatoria de que el hecho fue involuntario, de ninguna

manera se estructura el punible de ataque al inferior, lo cual conllevaría a una absolución a favor de Gilberto Carreño Sua. Por lo anterior, solicita a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del 9 de septiembre de 2002, tal y como lo establece el artículo 388, numeral 3º del Código Penal Militar.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA

Causal Tercera Cargo Único Para el recurrente se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por violación a derechos y garantías fundamentales, y principalmente al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa técnica. En desarrollo de la censura el censor se refiere a diversos aspectos correspondientes a errores in procedendo e in iudicando, que a su juicio resultan constitutivos de violación de los citados derechos y garantías fundamentales, e incluso principios legales. El impugnante reclama la nulidad de lo actuado a partir del 2 de septiembre de 2002, con apoyo en dos (2) argumentos básicos: de una parte, la violación del derecho de defensa, por la carencia de defensa material durante parte de la investigación, y posteriormente falta de efectiva defensa técnica. En su criterio, el defensor no desplegó actividad alguna que hubiera redundado en resultados favorables para el procesado. Se ha reiterado por la Corte Suprema de Justicia que la causal tercera, a pesar de que no demanda una técnica tan depurada como las restantes causales de casación, no es ajena a los rigorismos técnicos que gobiernan el recurso extraordinario, y no puede equipararse a un escrito de libre formulación en su

enunciado y desarrollo; por el contrario, es exigible en su presentación señalar con claridad y precisión cuál es el derecho y la garantía desconocida, fundamentar el sustento de la inconformidad, la trascendencia de la misma y el estado procesal desde el cual resulta afectado el proceso. El censor en la formulación del cargo entremezcla varias garantías reconocidas constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, como son el debido proceso, y el derecho de defensa básicamente, sin tener en cuenta que pese a ser errores in procedendo o de actividad, que pueden afectarse simultáneamente, deben desarrollarse en forma autónoma por cuanto responden a distintos motivos en su demostración. Por ello es necesario delimitar cada una de las censuras, señalando cuáles son principales y cuáles son subsidiarias, en atención al principio de prioridad, e indicar desde qué estadio procesal resulta afectado el proceso. La formulación en esa forma revela un claro desconocimiento del principio de autonomía de los cargos. 8 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua En el presente caso, el demandante alude de manera indiscriminada al quebrantamiento de las formas propias del debido proceso y a la violación del derecho de defensa, y si bien son muchos los eventos en que el desconocimiento del primero involucra también al segundo, no logra explicar claramente la afectación de los pilares básicos de la investigación y juzgamiento, o la pretermisión de la defensa o su vulneración simultánea, lo cual resultaba imprescindible debido a las características ontológicas y jurídicas, pues uno es vicio de estructura (debido proceso) y otro el de garantía (derecho de defensa), al

punto que se encuentran establecidos en la legislación procesal de manera autónoma como causales de nulidad. En el mismo sentido, no hace una presentación independiente y jerarquizada de los varios eventos que tilda de irregulares, de acuerdo a su mayor cobertura invalidante, ya que se presentaron en diferente estadio procesal, sin que tampoco dedique espacio para advertir la necesaria incidencia que tuvo cada uno de ellos en disfavor de los intereses de su defendido, quedando entonces a manera de simple enunciación. Además, en el desarrollo del cargo, el casacionista incurre en otro desacierto técnico al referirse al fundamento de la nulidad y de las irregularidades denunciadas, al alegar que la segunda defensora de confianza desaprovechó la oportunidad de solicitar al juzgador la desestimación de los testimonios de cargo expuestos por los soldados Martínez Bastidas Oscar Javier, Johani Medina Ladino y William Andrés Muñoz Ocampo, quienes señalan al Subteniente Carreño Sua, como el autor de las lesiones personales ocasionadas en la cabeza y las piernas al soldado Martínez Huertas, no obstante que en el dictamen médico no aparece relación a las lesiones que supuestamente presentaba el soldado, como producto de los puntapiés que le propinara el oficial al subalterno en sus extremidades inferiores. Agrega el censor que si bien en el dictamen médico se relaciona la lesión en la cabeza que presentaba el soldado Martínez Huertas, ello resulta justificado en el accionar del subteniente Carreño Sua, cuando al tratar de separar de la riña al soldado Martínez Huertas, lo lesionó involuntariamente en la cabeza con una

granada de mortero que portaba en la mano, y así lo refieren en las declaraciones los suboficiales Tapiero Tangarife Jhon Freddy, Jorge Vanegas Nivia, Andrés Mauricio Castillo vega y Marco Adolfo Viáfara Mina, testimonios que “son creíbles en razón a que concuerdan con el dictamen pericial”. Dice que esta circunstancia favorable a su defendido tampoco fue expuesta por la defensora, cuando con base en ella hubiera podido alegar la ausencia de antijuridicidad y culpabilidad en el comportamiento de Carreño Sua, porque el tipo penal militar de ataque al inferior es de índole doloso, y no culposo como lo manifestaron los declarantes. De lo expuesto infiere el casacionista que estos fundamentos también fueron desaprovechados por la defensa técnica, y que de haberlos puesto de presente en el proceso o controvertido, otro hubiera sido el resultado del mismo. En realidad el casacionista en su censura se limita a enunciar algunas evidencias allegadas al proceso que, según entiende, demostrarían la ausencia de responsabilidad del procesado, sin reparar que también a ellas se refirió su antecesora en la audiencia pública, para solicitar la absolución del Subteniente 9 Cas. 26392 Gilberto Carreño Sua Carreño Sua. Sin embargo, el juzgador de conocimiento, luego del análisis y valoración probatoria desestimó tal hipótesis defensiva, para concluir que el oficial es responsable del ilícito militar de ataque al inferior. De esa manera, el recurrente deja a mitad de camino la exposición de su propuesta invalidatoria, para concentrarse en las pruebas que, en su criterio,

exonerarían de responsabilidad a quien apodera, proceder con el que invade terrenos propios de una causal de casación diferente a la propuesta, es decir, trasladó sus premisas argumentativas a la violación indirecta de la ley sustancial. Con lo anterior desconoce el principio de autonomía que rige en materia de casación, el cual propende porque las propuestas dirigidas a desestimar el fallo se propongan en forma independiente, de manera que no se incurra en mezclas argumentativas y conceptuales, como a las que acude el recurrente cuando, bajo la causal de nulidad, examina las pruebas que en su criterio develan la inculpabilidad de su asistido, de manera que del motivo invocado, sin sometimiento a técnica alguna, pasa a desarrollar una suerte de violación indirecta de la ley, que tampoco precisa, privando así a la Corte de saber por cual motivo las supuestas irregularidades denunciadas conducen inexorablemente a la nulidad del proceso, propósito para el cual resulta insuficiente la manifestación de haberse conculcado un derecho fundamental o socavado la estructura del proceso. Pese a lo anterior, como los términos del cargo son inteligibles, y se plantea al amparo de la causal tercera, la Procuraduría responderá la censura relacionada con la posible vulneración del derecho a la defensa, reproche del que a espacio se ocupó en el desarrollo del reproche. El derecho de defensa constituye garantía de rango fundamental, cuya vulneración genera nulidad, conforme al artículo 306, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal de 2000. De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, su ejercicio debe garantizarse durante todo el proceso, es decir, en las fases de

investigación (que incluye la indagación previa) y el juzgamiento. Sin embargo, no cualquier defecto en el desarrollo de la defensa técnica o su mera ausencia temporal comporta el quebranto de dicha garantía. Sólo acarrea esa consecuencia y, por consiguiente, la invalidez de la actuación, aquella omisión defensiva que revista carácter trascendente, por afectar los intereses del procesado. Sobre este particular, la Corte ha expresado lo siguiente: "Ha reiterado esta Sala de la Corte que no toda muestra de pasividad de la defensa está llamada a generar la invalidación de lo actuado, si tal postura no es reflejo de una verdadera inasistencia o desamparo que ponga en riesgo o lesione el derecho del procesado a ser debidamente asistido dentro de la actuación"2.

1. En la diligencia de indagatoria del 9 de septiembre de 2002, al oficial Gilberto Carreño Sua fu