PGN - DERECHO DE PETICION Regulación debe ser por norma estatutaria

GRUPOS ÉTNICOS-Trato particular frente a la educación Los grupos étnicos, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, reciben un trato especial, en atención a sus particulares condiciones y características. En materia de educación, la Ley 115 de 1994, en su capítulo III, artículos 55 a 63, regula lo pertinente cuando califica este tipo especial de educación como etnoeducación, al hablar de la educación que corresponde a los grupos o comunidades étnicas que tienen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autónomos, dentro del marco del respeto por dichas creencias y tradiciones; que busca afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, las practicas comunitarias de organización, y la formación de docentes en todos los ámbitos de la cultura, siendo relevante para tales propósitos el dominio de las culturas y lenguas propias de los grupos étnicos por parte de los formadores En todo caso no puede haber intervención en la educación de los grupos étnicos, sin la aprobación del Ministerio de Educación Nacional y sin el consentimiento de las comunidades interesadas. El tratamiento especial que corresponde a los grupos étnicos en materia de educación, implica que a ellos no les resulta aplicable el régimen general en esta materia, ante lo cual se configura una omisión legislativa relativa. La Corte precisa también que la tarea de elaborar esta regulación especial corresponde al legislador y que, mientras ello ocurre, las normas aplicables a los grupos étnicos son las contenidas en la Ley General de Educación y en las demás normas complementarias.

GRUPOS ÉTNICOS-Jurisprudencia de la Corte Constitucional CONSULTA A LOS GRUPOS ÉTNICOS-En el tema de educación es un derecho fundamental La etnoeducación y su regulación son materias que afectan de manera directa e importante a los grupos étnicos. De una educación adecuada y de calidad depende la supervivencia de su cultura, la preservación de sus convicciones y creencias y la transmisión de sus conocimientos, experiencias y modelos de vida, SOBRE ESTE TEMA la consulta a los grupos étnicos en materia educativa es un derecho fundamental SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL Convenio 169 de la OIT, YA QUE LA MISMA es un mecanismo de participación, en el proceso deliberativo de toma de decisiones que afectan a dichos grupos, bajo condiciones de igualdad y de mutuo respeto, en el que las minorías puedan intervenir de manera adecuada. Dentro del anterior contexto, el proceso de selección de etnoeducadores no se puede considerar como un tema ajeno a los grupos étnicos. Por lo tanto, en este caso la consulta es ineludible. Bogotá, D.C., 16 de agosto de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Concepto 5199

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”.

Demandante: CARLOS JOSÉ LASPRILLA VILLALOBOS.

Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-8583. Concepto 5199

De conformidad con lo previsto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6°, y 242, numeral 1°, de la Carta, instauró el ciudadano Carlos José Lasprilla Villalobos, contra una expresión del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley general de educación”, cuyo texto aparece a continuación con lo demandado en negritas. LEY 115 de 1994 (febrero 8) Diario Oficial No. 41.214 de 8 de febrero de 1994 Por la cual se expide la ley general de educación

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA: ARTÍCULO 62. SELECCIÓN DE EDUCADORES. Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano.

La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos. El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para

dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993. (…)

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que la expresión demandada, al establecer una concertación entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, limita los derechos de estos últimos a seleccionar a los etnoeducadores que laboren 2 Concepto 5199 en sus territorios, lo que vulnera los artículos 1º, 2º, 4º, 7º, 10º, 13º, 40.2, 68 y 70 de la Carta Política, así como los artículos 6º y 7º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, que hace parte del bloque de constitucionalidad. Aduce que la expresión genera un desequilibrio que vulnera el principio de autonomía, el derecho a la igualdad y la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas. Agrega que para el reconocimiento y protección de las comunidades indígenas, es determinante la participación de los indígenas en las decisiones que los afecten de manera directa, por medio de la consulta previa, como ocurre en este caso. Para fundar su dicho, trae a cuento las Sentencias C-620 y SU-383 de 2003, C-208 de 2007, C-175 de 2009, C-063 y C-366 de 2011.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si la expresión acusada del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, al atribuir a las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, la selección de los educadores que laboren en territorios de

estos grupos, vulnera los artículos 1º, 2°, 4°, 7º, 10, 13, 40.2, 68 y 70 Superiores, y los artículos 6° y 7° del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad.

3. Análisis jurídico.

Los grupos étnicos, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, reciben un trato especial, en atención a sus particulares condiciones y características. En materia de educación, la Ley 115 de 1994, en su capítulo III, artículos 55 a 63, regula lo pertinente en los siguientes términos: En el artículo 55 se califica este tipo especial de educación como etnoeducación, al hablar de la educación que corresponde a los grupos o comunidades étnicas que tienen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autónomos, dentro del marco del respeto por dichas creencias y tradiciones. 3 Concepto 5199 En el artículo 56, al hablar de principios y de fines, se precisa que la etnoeducación busca afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, las practicas comunitarias de organización, y la formación de docentes en todos los ámbitos de la cultura. En cuanto a la formación de educadores para los grupos étnicos, el artículo 58 dispone que el Estado la promoverá y la fomentará. Para tales propósitos, será relevante el dominio de las culturas y lenguas propias de los grupos étnicos. El artículo 59, a su vez, establece que a través del Ministerio de Educación Nacional, en concertación con los grupos étnicos, se prestará

asesoría en el desarrollo curricular, en la elaboración de textos y en la ejecución de programas de investigación y de capacitación etnolingüística. En el artículo 60 se dispone que no puede haber intervención de organismos internacionales, públicos o privados, en la educación de los grupos étnicos, sin la aprobación del Ministerio de Educación Nacional y sin el consentimiento de las comunidades interesadas. Para celebrar y ejecutar contratos de prestación de servicios para la educación de los grupos étnicos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 63, se requiere de concertación con las autoridades de las entidades indígenas y de los grupos étnicos. El artículo 62, que contiene la expresión que se demanda, regula el proceso de selección de los educadores, en el cual se requiere la concertación entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, y en el cual se da preferencia a los miembros de dichos grupos radicados en esos territorios, siempre y cuando se acredite formación en etnoeducación y poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano. En el artículo 62 se regula también la vinculación, administración y formación de etnoeducadores, conforme a lo previsto en el estatuto docente y 4 Concepto 5199 en las normas especiales vigentes para los grupos étnicos. El estatuto docente, contenido en el Decreto 1278 de 2002, fue demandado en su totalidad por un miembro del resguardo Nasa “KWET WALA”, al considerar que esta norma desconoce la realidad de los pueblos indígenas y vulnera diferentes preceptos constitucionales. El caso fue estudiado por la Corte y

decidido en la Sentencia C-208 de 2007, en la cual se reconoce la existencia de una omisión legislativa relativa, consistente en no haberse regulado de manera adecuada en términos constitucionales lo relacionado con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes para los grupos indígenas. En palabras de la Corte: En efecto, conforme lo ha expresado esta Corporación, la Constitución acogió el mérito como el criterio imperante para el acceso al servicio público, buscando mantener con ello un sistema efectivo de nombramiento y provisión de cargos que permita cumplir con los fines y programas de la organización del Estado, los cuales, en el campo del servicio público educativo, se concretan en asegurar que la enseñanza se imparta por personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica, y tratándose específicamente de la etnoeducación, por personas que posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, garantizando que las comunidades indígenas sean beneficiarias de una formación que respete y desarrolle su identidad cultural, social y política. Sólo con carácter excepcional, la Constitución (artículo 125) excluye del régimen de carrera los empleos "de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley"; en este último caso, previendo una causal exceptiva abierta que le otorga al Congreso la facultad para determinar qué otros empleos, además de los previstos en la norma Superior citada, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa. Desde ese punto de vista, el sistema de carrera por concurso de méritos,

como regla general para el acceso a la función pública, comporta, en realidad, un proceso técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, reconocido y promovido por la Constitución Política, en cuanto permiten garantizar que al ejercicio de la función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados, rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del Estado social de derecho como lo pueden ser el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo. Así las cosas, aun cuando las comunidades indígenas, en virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son titulares de un tratamiento especial en relación con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes estatales, ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales, además, buscan brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo de razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal como son la igualdad de 5 Concepto 5199 oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la carrera. En consecuencia, el hecho de que el Estatuto de Profesionalización Docente disponga que el acceso al servicio educativo estatal deba llevarse a cabo a través del sistema de carrera y por concurso público de meritos, no lo hace inconstitucional. La inconstitucionalidad por omisión relativa en el presente caso se concreta, única y exclusivamente, en el hecho de que, a través del

Decreto-Ley 1278 de 2002, si bien se consagró el régimen de profesionalización docente para la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes, no hubo previsión ninguna en relación con el régimen aplicable a los grupos étnicos sujetos a un tratamiento especial en esa materia. (Subrayado fuera del texto).

Al respecto la Corte resolvió: Declarar EXEQUIBLE el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se establece el estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias.

A juicio de la Corte, el tratamiento especial que corresponde a los grupos étnicos en materia de educación, implica que a ellos no les resulta aplicable el régimen general en esta materia, ante lo cual se configura una omisión legislativa relativa. La Corte precisa también que la tarea de elaborar esta regulación especial corresponde al legislador y que, mientras ello ocurre, las normas aplicables a los grupos étnicos son las contenidas en la Ley General de Educación y en las demás normas complementarias. La etnoeducación y su regulación son materias que afectan de manera directa

e importante a los grupos étnicos. De una educación adecuada y de calidad depende la supervivencia de su cultura, la preservación de sus convicciones y creencias y la transmisión de sus conocimientos, experiencias y modelos de vida. Por ello, es necesario establecer si, como lo aduce el actor, la expresión demandada debió ser sometida a consulta previa a los grupos étnicos, en los términos previstos en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de 6 Concepto 5199 constitucionalidad. La consulta aparece definida en el artículo 6° del precitado convenio, en los siguientes términos: Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarle directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias,

con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Con la misma orientación, en el artículo 7º numeral 1º del convenio en comento, se establece el derecho de los pueblos tribales a decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su proceso de desarrollo, cuando éste afecte sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual y las tierras que ocupan, en los siguientes términos: Artículo 7

1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Al estudiar el precitado convenio, en la Sentencia SU-383 de 2003, la Corte precisa que: (…) como se desprende de su propio texto, el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son 7 Concepto 5199 permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en

que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado. En una sentencia posterior, la C-208 de 2007, al estudiar el tema de la consulta a los grupos étnicos, la Corte afirma que ésta es un mecanismo de participación, en el proceso deliberativo de toma de decisiones que afectan a dichos grupos, bajo condiciones de igualdad y de mutuo respeto, en el que las minorías puedan intervenir de manera adecuada. Encuentra la Corte que este aserto se encuentra, (…) en plena armonía con la Constitución Política, [pues] el Convenio 169 de la O.I.T. confiere también especial importancia al derecho de participación de las comunidades indígenas y tribales en las decisiones que los afectan. En esa orientación, en el artículo 6º le impone a los gobiernos partes: “Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. En la misma norma aclara que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Sobre el ámbito de aplicación del mecanismo de la consulta previa, este Tribunal ha dejado en claro que el “Estado deberá en todo momento y para todos los efectos, consultar de manera previa con las autoridades políticas de las comunidades étnicas e indígenas del país, respeto de todas aquellas decisiones que involucren sus interés, ya sea en sus aspectos políticos,

sociales, económicos y culturales, para lo cual deberá desarrollar mecanismos de consulta que garanticen la participación directa y activa de todos los miembros de dichas colectividades”. En la sentencia en comento, la Corte también afirma que la consulta a los grupos étnicos en materia educativa es un derecho fundamental. En palabras de la Corte: En el campo de la implantación de un sistema de educación especial para los grupos étnicos, el Convenio 169 de la O.I.T. prevé el mecanismo de la consulta previa, al consagrar expresamente en su artículo 27 que “Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales”. En esa medida, no cabe duda que la consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse tendiendo en cuenta las particulares condiciones de 8 Concepto 5199 los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia. En la Sentencia C-030 de 2008, la Corte reconoce que este derecho implica, para sus titulares, que la consulta debe hacerse de manera prioritaria con las asociaciones que representan a los grupos étnicos, ya que resulta difícil

convocar a todos los miembros. Reconoce además, que la consulta procede incluso respecto de decisiones cuya iniciativa legislativa no corresponda al Gobierno. En la Sentencia C-063 de 2010, a su vez, la Corte afirma que la consulta es fruto directo del artículo 6º del referido convenio y, por lo tanto, constituye un instrumento determinante para que los grupos indígenas y tribales participen en las decisiones que los afecten directamente en el permanente proceso de conformación y reafirmación de su identidad. Dentro del anterior contexto, el proceso de selección de etnoeducadores no se puede considerar como un tema ajeno a los grupos étnicos. Y no puede considerarse así, porque los afecta de manera directa e importante. Por lo tanto, en este caso la consulta previa regulada en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, es ineludible. De otra parte, la expresión demandada, e incluso el artículo que la contiene, no se refieren al proceso de selección general de educadores, sino al proceso de selección especial de etnoeducadores, por lo cual no se puede considerar la hipótesis de que exista una omisión legislativa relativa. Al no haberse realizado la consulta previa de la expresión demandada, pese a su necesidad, aparece un vicio en el proceso de formación de la misma, que conduce a su inexequibilidad. Al no haber una omisión legislativa relativa, no es posible declarar la exequibilidad condicionada de la norma. Por tanto, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare inexequible la expresión demandada. No obstante, ante el vacío normativo que esta declaración puede

generar respecto del proceso de selección de etnoeducadores, que se dejaría en manos de los grupos étnicos sin mayores consideraciones, se hace 9 Concepto 5199 necesario que se cree un cuerpo legal que asegure la aplicación de los principios constitucionales, de manera principal del principio del mérito, en tales procesos de selección. Por ello, también se solicitará a la Corte que exhorte al Congreso de la República para que, previa consulta con los grupos étnicos, dicte una norma que regule esta materia.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare INEXEQUIBLE la expresión “las autoridades competentes, en concertación con”, contenida en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, y que EXHORTE al Congreso de la República para que, en un término razonable y previa consulta con los grupos étnicos, dicte una norma que regule el proceso de selección de los etnoeducadores. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/Nroa 10