PGN - FALLA DEL SERVICIO - Aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Fue basada en simples especulaciones/CONSTRUCCIÓN DEL INDICIO-Falta de rigor jurídico Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor, fue basada en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que la prueba recogida no alcanza para endilgarle responsabilidad al sindicado, es decir se evidencia error atribuible a una persona por falta de rigor jurídico. Existe un manejo inadecuado de los indicios, en cuanto a la falta de atención de los Fiscales en la conducción, prontitud y eficacia de las pruebas, pues se observa que no hay certeza de los hechos y en general falta material probatorio, que anti técnicamente y contra el rigor jurídico califican como indubio pro reo, lo cual no se compadece con la situación fáctica en el proceso penal. DAÑO ANTIJURÍDICO-Privación injusta de la libertad/FALLA DEL SERVICIO-Por falta de pruebas en la detención generando responsabilidad Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor fue determinado por la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, pues resulta indudable que el Estado no logró desvirtuar la

presunción de inocencia del hoy demandante. Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como una falla en el servicio, pues la falta de pruebas genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-El Tribunal no lo aplicó de manera correcta Esta Delegada no comparte el criterio aplicado por el a quo al afirmar que “no se configura por parte de los operadores judiciales el alegado error, porque no existieron actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias y flagrantemente violatorias del debido proceso”, en razón a que no se probó en debida forma que el directo afectado hubiera incurrido en conducta culposa o dolosa que implicará que debía soportar una investigación. Por lo tanto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, no aplicó el principio de iura novit curia de manera correcta, pues lo que se configuró fue una falla del servicio y no un error judicial, porque si bien en el fallo condenatorio se resolvió decretar la prescripción de la acción penal por el delito de fraude procesal y en la segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal, revocó el fallo de primera instancia explicando que no se dio la prescripción de la acción penal, en ambos fallos se concluyó que no existía pruebas que dieran certeza sobre los delitos imputados de falsedad en documento privado y fraude procesal. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falta de atención en la instrucción y recaudo probatorio/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del Fiscal y Juez/FALLA DEL SERVICIO-Aplicación del régimen de responsabilidad subjetiva Lo que se observa es que no hubo atención en cuanto a los medios probatorios, por tal motivo existe una falta de cuidado y falta de atención en la instrucción y en el recaudo probatorio por parte de las entidades demandadas. Por tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa, de la Nación Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, por el daño irrogado a los demandantes, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 140 del C.P.A.C.A y 90 de la Constitución Política, revocando en consecuencia la decisión objeto de la apelación ante el Honorable Consejo de Estado. Recomienda esta Delegada, que la Fiscalía General de la Nación y al Rama Judicial incoen acción de repetición, porque se evidencia responsabilidad del Fiscal y del Juez que impusieron la medida de aseguramiento y la sentencia condenatoria irreflexivamente, de acuerdo al artículo 90 de la Constitución Política y Ley 617 de 2001, es decir que se trata de una falla en la prestación del servicio, la cual no encaja en régimen de responsabilidad objetiva, sino en el régimen de responsabilidad subjetiva. SENTENCIA ABSOLUTORIA-Falta de certeza probatoria no puede asimilarse al in dubio pro reo según jurisprudencia del Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01

E.A.S.T CONCEPTO No. 33 / 2014

Bogotá, 03 de marzo de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Mauricio Fajardo Gómez.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201100250 01(49050)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: José Ramiro Infante Bautista y otros.

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama

Judicial.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida, declarando la responsabilidad de la Nación Fiscalía General de la Nación. / Falta de rigor jurídico en la construcción de los indicios. / La absolución se fundamentó en la carencia de pruebas. / El régimen aplicable al caso sería el de la Falla en el servicio. / Aplicación del principio iura novit curia.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor José Ramiro Infante Bautista y otros en nombre propio, interponen acción

de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, encaminada a que se les declare administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor José Ramiro Infante Bautista, por el presunto delito de falsedad en documento privado y fraude procesal. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T 1.2. La contestación. 1.2.1. El apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda exponiendo las siguientes razones:  Arguyó que la medida de detención preventiva, obedeció a razones jurídicamente atendibles en ese momento determinado, a una decisión que por la época de expedición se ajustaba a todas las exigencias sustanciales y formales de la ley, más no a una actuación indebida por una desfasada valoración de la realidad fáctica.  Manifestó que cuando en este proceso se formuló resolución de acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, obraban elementos probatorios suficientes sobre existencia de hechos objetivamente constitutivos de delitos y sobre la eventual responsabilidad de la persona que había sido vinculada, en consecuencia se colmaban los presupuestos legales para proceder de la manera como se hizo.  Concluyó que las actuaciones desplegadas por la Fiscalía se desarrollaron

con absoluta legalidad, aplicando el procedimiento jurídicamente, es decir no constituye falla del servicio y la misma ley establecía como requisito para imponer medida de aseguramiento dos indicios y este requisito se vio más que satisfecho. 1.2.2. El apoderado judicial de la Rama Judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda:  Propuso como excepciones la de caducidad, culpa exclusiva de la víctima, ausencia de causa petendi derivada de la declaratoria de prescripción de la acción penal e imposibilidad del demandando en demostrar la inocencia e inexistencia del derecho reclamado. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T  Concluyó que en el presente caso no hubo error judicial, ni privación injusta de la libertad, ni defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ya que las actuaciones de los funcionarios judiciales estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes para el momento de los hechos. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca niega las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de julio de 2013 (Fls. 145–152 del cuaderno del Consejo de Estado) manifestando en resumen los siguientes argumentos:  En el caso concreto, es claro que la Fiscalía obró en consonancia con las

disposiciones legales y procedimentales vigentes para la época y teniendo en cuenta que no solo la denuncia sino también las pruebas testimoniales constituían más de un indicio para lo cual obró dentro del marco de su competencia.  En efecto el debate probatorio que normalmente se desarrolla en un proceso penal, es una ardua labor de convicción del juez penal es una tarea determinante, que le permita llegar a una plena certeza de la ilicitud y la comisión efectiva por parte del encartado.  Concluyó que no se configura por parte de los operadores judiciales el alegado error, porque no existieron actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias y flagrantemente violatorias del debido proceso, pues obraron de conformidad con las normas vigentes para el momento de la conducta investigada y juzgada respectivamente. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia en donde en términos generales argumentó lo siguiente (folios 154 a 166 del cuaderno del Consejo de Estado): Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T  Arguyó que el Fiscal 1° Seccional de Funza Cundinamarca, ignoró y paso por alto la interpretación sistemática, pues se anidó exclusivamente en su mente de manera caprichosa, que existía delito, dejando de lado, las

normas civiles que regulan los contratos al no haber acudido por remisión al Código Civil y de Procedimiento Civil, cuando habían sobrevenido otros elementos probatorios y normas jurídicas que desvirtuaban a inicial y frágil imputación.  Consideró que era deber del señor fiscal investigar no solo lo desfavorable del sindicado, sino también la favorable y en efecto, se determinó en forma arbitraria e injusta la detención de una persona que no había cometido ningún delito.  Concluyó que el juzgador de primera instancia, tampoco realizó una valoración integral caudal probatorio arrimado al expediente que demuestra fehacientemente el error judicial y los perjuicios irrogados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1 ¿La privación de la libertad del señor José Ramiro Infante Bautista fue injusta y si por ello la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, debe ser declarada responsable administrativamente y condenada a indemnizar los perjuicios reclamados? 2.1.2 ¿La detención de que fue objeto el señor José Ramiro Infante Bautista fue injusta, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligado a soportar? Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01

E.A.S.T 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado varias décadas atrás ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable; situación que

se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación al operador judicial de la investigación integral de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay

prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba por la inactividad del funcionario estatal encargado de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda, se invoca la presencia de indicios para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.3. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor, no puede asimilarse al in dubio pro reo. En sentencia del 5 de marzo de 2012 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 54001 23 31 000 1197 2611 01, se refirió al tema señalando: “Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación. (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050

250002326000201100250 01 E.A.S.T posible concluir que se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo1 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)2 y 15463 (2007)3, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.” 2.2.4. Principio iura novit curia. Aplicación Al Juez Contencioso Administrativo le asiste el deber de determinar el régimen de imputación a aplicar en el caso objeto del debate, a fin de determinar si le asiste responsabilidad o no a la Administración, pues sería un absurdo pretender que todas las conductas son de carácter objetivo. El Consejo de Estado ha sido prolífico en la producción de decisiones en la materia, que sirven de norte y guía no sólo para los Jueces, sino además para todos los operadores judiciales y naturalmente para el Ministerio Público, por cuanto su labor es velar por la integridad del orden jurídico. Veamos que dice uno de tantos pronunciamientos: “No obstante que la norma constitucional (art. 90) hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la

responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado de manera absoluta en objetiva, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos la falla del servicio o mal funcionamiento del mismo, el daño especial y el riesgo excepcional. En virtud del principio iura novit curia, cuando el demandante alega determinado régimen de imputación de responsabilidad -como en el sub-lite, donde se plantea un régimen de responsabilidad objetiva como lo es la teoría del daño especial, pero el juzgador encuentra que es otro el que se ajusta a los hechos narrados en el libelo introductorio, puede, si así lo considera necesario, apartarse de aquel y aplicar el correcto; sin embargo, sea uno u otro el régimen de imputación procedente, los elementos que lo conforman deben aparecer plenamente demostrados.(…). Sólo así se fortalece y restablece el principio de equilibrio en la distribución de las cargas que deben soportar todos los administrados”; al respecto, la Sala ha sostenido que en los casos de daños producidos en desarrollo de actividades peligrosas como lo es el manejo de armas de fuego el título de imputación no es otro que el 1 “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea

subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T fundamentado en la actividad generadora de riesgo (riesgo excepcional), donde, por una parte, al demandante sólo le basta probar el daño antijurídico y el nexo causal, y por otra parte, a la entidad demandada, para exonerarse

de responsabilidad, le corresponderá probar una causa extraña que rompa dicho nexo, esto es, fuerza mayor, hecho o culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. Sin embargo, como se verá más adelante, aplicándolo al presente caso, no procede deducir responsabilidad alguna, porque se encuentra demostrado en el plenario que el hecho dañoso lo produjo un tercero”. 2.3. Las pruebas obrantes. Supuestos fácticos. Obran los siguientes en el plenario:  A (folios 379 y s.s del cuaderno 2 de pruebas), obra copia de la resolución del 1 de diciembre de 1999 proferida por Fiscalía Seccional de Funza Cundinamarca, por medio de la cual se le resuelve la situación jurídica al señor José Ramiro Infante Bautista imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.  A (folios 463 y s.s del cuaderno 3 de pruebas), obra copia de la providencia del 17 de mayo de 2003, proferida por Fiscalía Seccional de Funza, por medio de la cual se califica el mérito del sumario en el proceso seguido en contra del señor José Ramiro Infante Bautista.  A (folios 25 a 46 del cuaderno 3 de pruebas), obra copia de la providencia del 3 de mayo de 2006 proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Funza, por medio de la cual se declara la prescripción de del delito de fraude procesal y se condena al sindicado por el delito de falsedad en documento privado.

 A (folios 47 a 68 del cuaderno 2 de pruebas), obra copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Judicial de Cundinamarca Sala Penal, por medio de la cual se revoca la sentencia de primera instancia absolviendo al señor José Ramiro Infante Bautista. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T  Así mismo en la sentencia se relacionan las pruebas de manera abundante, de forma tal que considera esta Delegada de la Procuraduría, no es necesario hacer una extensa relación; se insiste es suficiente con lo explicitado en la sentencia. 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe destacar las siguientes situaciones:  Del material probatorio legalmente recaudado se concluye que el señor José Ramiro Infante Bautista estuvo privado de la libertad por los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado.  El Tribunal Superior Judicial de Cundinamarca Sala Penal, mediante fallo del 3 de septiembre de 2008, respecto del delito de falsedad en documento privado, absuelve al sindicado manifestando lo siguiente: (..) “En este caso la acción penal derivada del delito de fraude procesal no había prescrito para el día que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, desde esta fecha 15 de abril de 2004 hasta el día de hoy no han transcurrido

cinco (5) años, por lo tanto debe concluirse que no ha operado el fenómeno de la prescripción, razón por la cual se revocará la decisión de primera instancia que declaró la extinción de la acción penal respecto al delito de fraude procesal. La anterior decisión trae como consecuencia decretar la ruptura de la unidad procesal, por lo que se ordenará devolver el proceso para que el Juez de primera instancia proceda a dictar sentencia respecto al delito del fraude procesal. Por lo anterior se reitera, el haberle adicionado el nombre de Misael Cruz Ramírez, al contrato de arrendamiento, en nada modificó la capacidad probatoria de dicho documento, lo que autoriza afirmar que en este caso concreto no se configuró el delito de falsedad en documento privado que se le imputa al sentenciado, razón suficiente para revocar la sentencia impugnada”.  De lo antes transcrito se infiere que la absolución se fundamentó en la carencia de pruebas y en falta de tipicidad, lo cual es distinto del in dubio pro reo, porque en la sentencia absolutoria a favor del demandante, el Tribunal Superior Judicial de Cundinamarca Sala Penal fundamenta que no Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T existe certeza acerca de que las conductas investigadas hayan existido, dada la falta de veracidad probatoria, por las comprobabas inconsistencias.

 El Juzgado Penal del Circuito de Funza Cundinamarca respecto del delito de fraude procesal absolvió al sindicado manifestando: (..) “Entonces la actitud asumida por el señor José Ramiro Infante Bautista, no vulneró en este caso la Administración de Justicia, al no establecerse que hubo un comportamiento ilícito en su actuación, por consiguiente, no hay certeza tipicidad del hecho achacado al implicado. Así las cosas, de este sucinto análisis se desprende se debe dictar sentencia absolutoria a favor del procesado, porque no existe prueba que nos indique la certeza del hecho y no dándose el primer requisito del artículo 232, por ende resulta innecesario entrar a estudiar el segundo de los requisitos contenido en la citada norma por consiguiente, deberá el Despacho favorecerlo con la sentencia absolutoria, por ello se comparte la petición de la defensa por lo ya reseñado”.  Observa esta Delegada que la privación de la libertad del señor José Ramiro Infante Bautista, fue basada en simples especulaciones, lo cual constituye una verdadera falla en el servicio. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios, porque el operador judicial en rigor debe explicitar cual es el hecho indicador y cual el indicante, lo cual se colige de la lectura de la decisión al afirmar que la prueba recogida no alcanza para endilgarle responsabilidad al sindicado, es decir se evidencia error atribuible a una persona por falta de rigor jurídico.  Existe un manejo inadecuado de los indicios, en cuanto a la falta de atención de los Fiscales en la conducción, prontitud y eficacia de las

pruebas, pues se observa que no hay certeza de los hechos y en general falta material probatorio, que anti técnicamente y contra el rigor jurídico califican como in dubio pro reo, lo cual no se compadece con la situación fáctica en el proceso penal.  Para esta Delegada del Ministerio Público es claro que el daño antijurídico, consistente en la privación injusta de la libertad del señor José Ramiro Infante Bautista fue determinado por la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co Expediente No. 49050 250002326000201100250 01 E.A.S.T Rama Judicial, pues resulta indudable que el Estado no logró desvirtuar la presunción de inocencia del hoy demandante.  Conforme a los lineamientos planteados en el marco teórico de este concepto, el presente caso se enmarca como una falla en el servicio, pues la falta de pruebas genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir una carga que no tenían el deber de soportar.  Esta Delegada no comparte el criterio aplicado por el a quo al afirmar que “no se configura por parte de los operadores judiciales el alegado error, porque no existieron actuaciones subjetivas, caprichosas, arbitrarias y flagrantemente violatorias del debido proceso”, en razón a que no se probó en debida forma que el directo afectado hubiera incurrido en conducta

culposa o dolosa que implicará que debía soportar una investigación. Por lo tanto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, no aplicó el principio de iura novit curia de manera correcta, pues lo que se configuró fue una falla del servicio y no un error judicial, porque si bien en el fallo condenatorio de resolvió decretar la prescripción de la acción penal por el delito de fraude procesal y en la segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal, revocó el fallo de primera instancia explicando que no se dio la prescripción de la acción penal, en ambos fallos se concluyó que no existía pruebas que dieran certeza sobre los delitos imputados de falsedad en documento privado y fraude procesal.  Lo que se observa es que no hubo atención en cuanto a los medios proba