PGN - FALLA DEL SERVICIO - Por privación injusta de la libertad según jurisprudencia del consej

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad ACUERDO CONCILIATORIO-El daño antijurídico fue declarado en sentencia y existe ánimo resarcitorio por parte de la Fiscalía/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra del funcionario responsable por falla en el servicio Encuentra este Despacho viable la realización de un acuerdo conciliatorio, ya que el daño fue declarado en sentencia del Tribunal del Valle del Cauca con base en actuaciones de la entidad demandada evidenciadas como ciertas, aunado al hecho de existir ánimo resarcitorio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Respecto a las objeciones propuestas por la demandada en la apelación, encuentra ésta Delegada que de acuerdo a la experiencia, y a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, 30 S.L.M.V para cada uno de los 7 miembros familiares acreditados resulta un monto objetable en un caso de detención domiciliaria; y por tanto es válido el argumento del apelante de revisar la cuantía señalada por el Tribunal, e intentar en conciliación contrapesar - en caso de llegarse a un acuerdo – la suma contenida en el fallo. Estando en el momento procesal adecuado, y tendiente a salvaguardar el patrimonio público, conceptuará ésta Delegada declarando la viabilidad de la conciliación pretendida acorde a los argumentos arriba expuestos. En razón a que se evidencia inobjetable falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, se solicita que dicha entidad incoe la acción de repetición en contra

del funcionario responsable. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS CONCEPTO DE CONCILIACION No. 48 / 2013 Bogotá D.C, Septiembre 19 de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA –SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000200203639 01 (38068)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Humberto Calero Hurtado y otros

DEMANDADO: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la

Nación. Sentido de la intervención del Ministerio Público en la audiencia de conciliación:

CONCILIACIÓN VIABLE.

Temas: Privación injusta de la libertad / Responsabilidad derivada de la celebración de contratos / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS La demanda que dio origen al presente proceso, fue interpuesta por el Sr. Humberto Calero Hurtado contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, a fin de que fueran éstos declarados pecuniaria y administrativamente responsables, y en consecuencia fueran condenados al pago de indemnización a su favor, como resultado de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad (por lapso de seis meses), a que fue sometido el Sr. Calero - quién para el momento de su detención se desempeñaba como asesor profesional de dos sociedades comercialesluego de serle impuesta detención preventiva dentro de una investigación por indebida celebración de contratos mientras se desempeñó como gerente de Telecom en el Departamento del Valle entre los años 1993 y 1996. El 13 de Marzo de 2001, dentro de la investigación 359945-98, la Fiscalía 98 Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Público, ordenó la captura del hoy demandante, por el presunto delito de indebida celebración de contratos. El 9 de Agosto de 2001, luego de apelar la anterior decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali ordenó la libertad del Sr. Calero Hurtado. Como consecuencia de la detención, el actor dejó de percibir su salario como asesor, y sufrió perjuicios morales derivados del reproche social que trae consigo la imposición de la medida de aseguramiento. 1.2. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de 6 de Agosto de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca falló favorablemente al actor, condenando a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios reclamados. Declaró el H. Tribunal probado el error judicial del ente investigador; luego de evidenciar la ausencia de una valoración probatoria adecuada durante el proceso, en particular para adoptar la medida de aseguramiento, ya que de acuerdo a las indagatorias recogidas y a los documentos que prueban el inicio y fin de actividades del demandante como gerente en Telecom, el Sr. Calero no tuvo nada que ver nada con la ejecución del contrato del que se predicaban las irregularidades, ni con el pago del anticipo del mismo – como lo 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS aseguró inicialmente la Fiscalía – y para la época de los hechos ya se había retirado de dicha institución y su remplazo se hallaba en cumplimiento total de funciones. En este sentido, encontró el a-quo que la decisión adoptada por la Fiscalía no se adecuó al ordenamiento jurídico del momento, dado que el requisito sustancial de la acreditación de un indicio grave de responsabilidad no había sido correctamente edificado y en consecuencia la detención se tornó injusta, dando lugar a la reparación favorable al demandante. 1.3. Apelación.

En la ocasión procesal determinada, apeló la parte condenada al pago de perjuicios, manifestando su inconformidad con la tasación de perjuicios morales hecha por el Tribunal, pues en su concepto, basada en el hecho de que el demandante cumplió su condena en su hogar - bajo la figura de la detención domiciliaria - ésta no puede ascender a los montos contenidos en la providencia, ni abarcar a personas que por esta circunstancia no sufrieron – en ninguna medida o solo parcialmente – los perjuicios morales reconocidos. Con base en estas razones, pide la parte demandada que se revoque la condena impuesta o se modifique en relación con los perjuicios nombrados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. 2.2.1. ¿Es viable realizar un acuerdo conciliatorio entre las partes del proceso que nos ocupa? 2.2.2. ¿Deber incoar acción de repetición la Fiscalía General de la Nación?

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2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el

artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; -Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la

detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”. -Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”. En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. Los principales lineamientos de esta jurisprudencia están contenidos en las siguientes providencias: -Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994, Exp. 9734. - Sentencia proferida el día 12 de diciembre de 1996, Exp. 10299. -Sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, Exp. 11601. La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, así se dijo recientemente en sentencia proferida el día 14 de abril de 2002, Exp. 13606, porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 2.3. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:

 Encuentra este Despacho viable la realización de un acuerdo conciliatorio, ya que el daño fue declarado en sentencia del Tribunal del Valle del Cauca con base en actuaciones de la entidad demandada evidenciadas como ciertas, aunado al hecho de existir ánimo resarcitorio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Respecto a las objeciones propuestas por la demandada en la apelación, encuentra ésta Delegada que de acuerdo a la experiencia, y a lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, 30 S.L.M.V para cada uno de los 7 miembros familiares acreditados resulta un monto objetable en un caso de detención domiciliaria; y por tanto es válido el argumento del apelante de revisar la cuantía señalada por el Tribunal, e intentar en conciliación contrapesar - en caso de llegarse a un acuerdo – la suma contenida en el fallo. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS  Para ampliar la mención a la jurisprudencia del máximo ente en lo contencioso administrativo, es de resaltar lo expuesto por el H. Consejo de Estado - sobre la tasación de los perjuicios morales - en Sentencia Unificadora de 28 de Agosto de 20131, donde estableció los elementos que orienten en este sentido al juez: “Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que

deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa –se insiste– y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados. Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de

la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio.” 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C, Veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación: 05001233100019960065901 Número interno: 25.022

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente N° 28528 760012331000199901392 01 JEBS  Estando en el momento procesal adecuado, y tendiente a salvaguardar el patrimonio público, conceptuará ésta Delegada declarando la viabilidad de la conciliación pretendida acorde a los argumentos arriba expuestos.  En razón a que se evidencia inobjetable falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, se solicita que dicha entidad incoe la acción de repetición en contra del funcionario responsable.

III. CONCLUSIÓN Teniendo claro lo expuesto en líneas anteriores, esta Procuradora Delegada considera que en relación con estos hechos, la conciliación resulta viable. Además se solicita que la Fiscalía General de la Nación incoe acción de repetición, porque la detención ocurre

por inobjetable falla del servicio por falta de rigor jurídico del Fiscal que impuso la medida de aseguramiento. Del honorable Magistrado,

MARIA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co