CE-25000-23-26-000-2005-01827-01(48484)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS CAUSADOS POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NUMERAL 1 / LEY 270 DE 1996

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp.

2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS

DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es

injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp. SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y de 5 de febrero de 1996, Exp. C037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / OBLIGACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LABOR INVESTIGATIVA / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS

DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO GRAVE / EXISTENCIA DEL

INDICIO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO /

DETENCIÓN ILEGAL / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En relación con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor (…), la Sala considera que existió una falla en el servicio (…). En el sub examine, la Sala observa que la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación se promovió sin sujetarse a los requisitos determinados en el Decreto 2700 de 1991,

lo que lleva a concluir que la detención preventiva del señor (…) fue injusta e ilegal. (…) La Sala concluye que los indicios de responsabilidad aducidos por la Fiscalía General de la Nación fueron inexistentes, toda vez que se establecieron sobre la base de conjeturas y unas aseveraciones generales. Por lo tanto, no se trataron de pruebas incriminatorias, es decir, no estaban dirigidas a demostrar la culpabilidad del señor (…) en los hechos delictivos. (…) De lo indicado anteriormente, se tiene que existe responsabilidad de la NaciónFiscalía General de la Nación, toda vez que fue la entidad que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión contra el demandante (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / DECRETO 2700 DE 1991ARTÍCULO 388 / DECRETO 2700 DE 1991ARTÍCULO 397

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO

MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE

LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PARÁMETROS PARA

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE

LA VÍCTIMA / PRUEBA DEL PARENTESCO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó, que en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos, hermanos y compañeros permanentes en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar providencia de 28 de agosto de 2014,

Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / SUSPENSIÓN

DEL CARGO PÚBLICO / SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DEL CARGO

PÚBLICO / SUSPENSIÓN DEL CARGO PÚBLICO POR ORDEN JUDICIAL /

EXISTENCIA DE VÍNCULO LABORAL / ACTO ADMINISTRATIVO DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CARGO PÚBLICO / IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE LA ASEGURAMIENTO / SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / PAGO

DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DEL

SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / IMPUGNACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE

La parte actora adujo en la demanda que el señor (…) como consecuencia de la privación injusta de su libertad, dejó de percibir los ingresos mensuales y prestaciones sociales que recibía de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones. (…) No obstante, la Sala considera que no hay lugar a reconocer este perjuicio, toda vez que está acreditado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones resolvió suspender al señor (…) del ejercicio del cargo (…), en virtud de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra. Al respecto, es preciso advertir que la suspensión del cargo procedente de una orden judicial no representa la extinción del vínculo laboral y, por lo tanto, una vez definidas favorablemente las consecuencias del proceso penal, dicha suspensión desaparece de manera retroactiva, ante lo cual, el empleador deberá cancelar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el tiempo en que duró la situación administrativa. (…) Así las cosas, lo procedente era demandar el acto administrativo a través del cual se hubiere negado su reconocimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la suspensión del cargo público por orden judicial, consultar providencia de 25 de enero de 2007, Exp. 1998-00883-01(1618-03), C.P.

Bertha Lucía Ramírez.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / DEFENSA EN EL PROCESO PENAL / COBRO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / PAGO DE LOS

HONORARIOS DEL ABOGADO / PRUEBA DEL DAÑO EMERGENTE / CARGA DE LA PRUEBA / FACTURA DE SERVICIOS / FALTA DE EXPEDICIÓN DE FACTURA / PRUEBA DEL PAGO / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL DAÑO EMERGENTE / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La parte demandante reclama el reconocimiento de indemnización al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales de la abogada que asumió la defensa en el proceso penal seguido en contra del señor (…). Es preciso advertir que de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material. (…) Si bien, se aportó certificación expedida por la (…) en la cual hizo constar que asistió como abogada defensora de confianza del actor, y que recibió de su parte la suma (…) por honorarios profesionales, lo cierto es que no se aportaron las facturas o documentos equivalentes expedidos por la profesional del derecho que den cuenta de su pago.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los parámetros para acceder al reconocimiento del daño emergente en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencia de 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto

Zambrano Barrera.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PERJUICIO INMATERIAL /

CLASES DE PERJUICIO INMATERIAL / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL

PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Sobre el daño a la vida de relación, los demandantes solicitaron les sea recocido este perjuicio. (…) Sobre el particular, la Sala recuerda, si bien en un principio, la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: El daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. (…) En el presente caso, la Sala encuentra que en principio la mayoría de los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, comoquiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad (…) y la modificación de las condiciones de vida que genera en sus parientes cercanos, que sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas

tipologías del perjuicio. De tal manera que no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar, pues es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial, frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia.

NOTA DE RELATORÍA: Frente al daño a la vida de relación, de 19 de julio de

2000, Exp. 11842, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA / DAÑO AL BUEN NOMBRE / VIOLACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / RECTIFICACIÓN DEL DERECHO AL BUEN NOMBRE / DISCULPA EN CEREMONIA PRIVADA / COMUNICACIÓN PRIVADA La privación de la libertad provocó en este caso una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante (…), de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de una medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que -la entidad condenadaexprese disculpas al señor (…), por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. (…) Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el

documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01827-01(48484)

Actor: ELMAR AURELIO MARCONI QUINTERO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad. Decreto 2700 de 1991.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ La Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 31 de julio de 2012, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Mediante escrito presentado el 5 de agosto de 2005, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los señores Elmar Aurelio Marconi Quintero, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos

menores Daniel Felipe Marconi García y Elmar David Marconi Ortega; Aurelio Marconi Palacio; Bertha Sofía Quintero de Marconi; Gloria Cecilia Marconi Quintero; Álvaro Alonso Marconi Quintero; Eugenio Marconi Quintero; Bertha Ligia Marconi Quintero; Fernando Marconi Quintero; Javier Marconi Quintero; Aurelio del Carmen Marconi Quintero y Nohemy Ortega Soto presentaron demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom-, por la privación injusta de la libertad del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (f. 13-43, c. 1): 1.1. Que son administrativamente responsables la NACIÓNCOLOMBIANA-MINISTERIO DE JUSTICIA-FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN-DIRECCIÓN EJECUTIVA NACIONAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (SIC)1 Y LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES-TELECOM EN LIQUIDACIÓN, por los daños y perjuicios de orden material, fisiológicos, morales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros que resulten probados, por la injusta denuncia y por el error de administración de justicia, privación injusta de la libertad de ELMAR AURELIO MARCONI QUINTERO, en el periodo comprendido del 17 de agosto de 1999 al 21 de diciembre de 1999, señalándolo injustamente por la Fiscalía 287 Seccional Delegada ante el Circuito, y ordenándole medida de aseguramiento el día 22 de agosto

de 1999, por peculado por apropiación de terceros, y por la omisión, deficiencia, negligencia e ineficacia de los funcionarios judiciales para actuar y tomar las medidas efectivas y eficaces, cuando se le dictó por segunda vez medida de aseguramiento de detención preventiva, que lo obligó a dejar de asistir al lugar del trabajo en TELECOM, hoy en liquidación, situación que fue aprovechada injustamente por TELECOM para darle por terminado el contrato de trabajo a ELMAR AURELIO MARCONI QUINTERO, como Profesional III, de la Gerencia del departamento de Cundinamarca, mediante un veloz, ilegal e injusto proceso disciplinario. 1.2. Condenar en consecuencia de lo anterior, a la NACIÓNCOLOMBIANA-MINISTERIO DE JUSTICIA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y a TELECOM en liquidación, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien las representen sus derechos legalmente, los perjuicios del orden material y moral, objetivados y subjetivados (…).

2. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) el 17 de agosto de 1999, el señor Elmar 1 A través de providencia del 29 de septiembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A resolvió admitir la demanda únicamente contra la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- (f. 46, c. 1).

Aurelio Marconi Quintero fue capturado en virtud de orden proferida por la Fiscalía

287 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá; (ii) el 22 de agosto de 1999, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación en favor de terceros; (iii) el 20 de diciembre de 1999, fue revocada la medida de aseguramiento; (iv) el 18 de agosto de 2000, nuevamente le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; (v) el 6 de julio de 2001, se declaró la nulidad del proceso; (vi) el 30 de abril de 2003, se precluyó la investigación a su favor; (vii) la privación a la que fue sometido el señor Marconi Quintero fue una situación que no estaba en el deber de soportar y, por lo tanto, le ocasionó tanto a él como a su núcleo familiar perjuicios materiales e inmateriales. Asimismo, a la víctima directa le fue vulnerado su derecho a la honra y al buen nombre, puesto que, con ocasión de la investigación penal seguida en su contra, fue señalado por la sociedad como un delincuente.

B. Posición de la parte demandada.

3. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvo que: (i) la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos; (ii) la medida de aseguramiento decretada contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue

proferida con base en indicios y pruebas que reunieron los requisitos y parámetros establecidos en el código de procedimiento penal; (iii) hay lugar a declarar la prosperidad de la excepción de la culpa exclusiva de un tercero, toda vez que fue la Empresa Nacional de Telecomunicaciones quien presentó la denuncia en la que se puso de presente unas irregularidades cometidas por el actor (f. 51-63, c. 1).

4. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones guardó silencio.

C. Sentencia impugnada

5. Surtido el trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el 31 de julio de 2012, mediante la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Nohemy Ortega Soto, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, y se negaron las pretensiones de la demanda.

6. Los argumentos de la decisión tomada por el a quo se resumen así: (i) la privación de la libertad del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero fue decretada de conformidad con las exigencias establecidas en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991 y, por lo tanto, no fue injusta; (ii) no existieron dilaciones u omisiones en el marco del proceso penal; (iii) la resolución de acusación que dispuso nuevamente la detención preventiva del actor se profirió teniendo en cuenta los requerimientos consagrados en el artículo 441 ibídem (f. 495-508, c. ppl.).

D. Recurso de apelación

7. La parte actora interpuso recurso de apelación. Las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: (i) la calidad de compañera permanente de la víctima directa, señora Nohemy Ortega Soto, está debidamente acreditada con los documentos obrantes en el expediente y los testimonios rendidos ante el a quo y, por lo tanto, sí está legitimada en la causa por activa; (ii) no había lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, que actualmente se encuentra representada por La Fiduprevisora S.A., toda vez que fue quien interpuso la denuncia temeraria contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero; (iii) la actuación de la Fiscalía General de la Nación fue negligente porque sus decisiones no se ajustaron a lo estipulado en los artículos 388 y 397 del Decreto 2700 de 1991, dado que no existieron pruebas que permitieran inferir la responsabilidad del señor Marconi Quintero (f. 510-537, c. ppl.).

E. Alegatos de conclusión

8. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda. En efecto, sostuvo que para la época de los hechos existían elementos materiales probatorios que comprometían la responsabilidad penal del señor Elmar Aurelio Marconi Quintero y, en consecuencia, había lugar a decretar medida de aseguramiento en su contra (f. 574-581, c. ppl.).

9. El Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones solicitó confirmar la decisión de primera instancia

relacionada con su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la entidad tan solo se limitó a poner en conocimiento unas irregularidades para que fueran investigadas por la Fiscalía General de la Nación (f. 587, c. ppl.).

10. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 588, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. Competencia

11. La Sala es competente2 para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un Tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia3, en la que se busca la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación y la

Empresa Nacional de Telecomunicaciones4.

B. La legitimación en la causa 2 El numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia a esta Corporación, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos. 3 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-0002008-00009-00.

12. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditada por parte de los demandantes, con sustento en los hechos que les sirven de causa y que se afirman en la demanda, en la medida que alegan haber padecido los daños y perjuicios cuya reparación persiguen5.

13. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la parte accionada, a través de quienes la representan, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

C. La caducidad

14. La providencia por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la resolución que precluyó la investigación a favor del señor Elmar Aurelio 4 El artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de las entidades que la representan, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 5 Para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción que debe analizarse oficiosamente en cada caso y la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso. Con todo, la ponencia acoge la postura mayoritaria de la

subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión (Cfr. Aclaración de voto en providencia del 5 de diciembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 39996). Marconi Quintero fue proferida por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 6 de agosto de 20036.

15. En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que, aunque en el proceso no reposa la constancia de la fecha en que cobró ejecutoria la providencia que resolvió el recurso de apelación, esta puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal -Decreto Ley 2700 de 1991-, vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. En efecto, como regla general, esta normatividad consagraba que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto recursos y no debían ser consultadas7.

16. Como en el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación personal de la providencia del 6 de agosto de 2003, los 3 días hábiles para su ejecutoria, se contaran, desde cuando se tuvo que hacer la notificación por estado art. 190 ibídem8- , esto es, pasado un día de la fecha del auto -, cuyo plazo venció el 13 de agosto de 2003. Es decir que a partir del 14 de agosto de 2003 comenzó a correr el término para instaurar la acción de reparación

directa.

17. Así las cosas, habida cuenta que la demanda fue presentada el 5 de agosto de 2005, lo fue dentro del término que establece el artículo 136 del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 6 Providencia que se encuentra ejecutoriada f. 387, c. 13. 7 Artículo 197. 8 Decreto 2700 de 1991, artículo 190: “Notificación por estado. La notificación por estado se hará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil, cuando no se hubiere podido hacer notificación personal, habiéndose intentado”. Código de Procedimiento Civil, artículo 321: “La notificación de los autos que no deba hacerse personalmente, se cumplirá por medio de anotación en estados que elaborara el secretario. La inserción en el estado se hará pasado un día de la fecha del auto (…). El estado se fijará en un lugar visible de la secretaría y permanecerá allí durante las horas de trabajo del respectivo día”.

D. PROBLEMA JURÍDICO

18. Le corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que las representan, y si como consecuencia de ello, hay lugar a indemnizar por los perjuicios reclamados.

E. HECHOS PROBADOS

19. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes:

20. El 17 de agosto de 1999, la Fiscalía 287 Seccional de Bogotá profirió orden captura contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero con el objeto de

escucharlo en indagatoria, la cual se materializó en la misma fecha (f. 208, 215, 233-243, c. 7).

21. El 22 de agosto de 1999, la Fiscalía 287 delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario contra el señor Elmar Aurelio Marconi Quintero, por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, decisión que fue confirmada el 4 de octubre de 1999 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. Al respecto, se destaca lo siguiente (f. 55-77 c. 6 y f. 8-37, c. 4): Versan las presentes diligencias sobre irregularidades por la suscripción y posterior ejecución de la orden de compra n.º 25000205-CUD-99000102, en la cual Telecom a través de la gerencia departamental de Cundinamarca, adquirió materiales para ejecutar labores de mantenimiento para redes de telecomunicaciones, por un monto de $198.046.800, con la firma Distribuciones Bogotá Ltda.

Fue así que el día 30 de abril de 1999, por solicitud del gerente del departamento de Cundinamarca, la coordinadora de evaluación financiera, expidió el certificado de disponibilidad presupuestal n.º 287, con cargo al rubro correspondiente a mantenimiento de redes y con una vigencia de 30 días, al cabo de los cuales, según reza en el cuerpo de dicho documento, debería ser anulado de oficio por el área que lo otorgó. El 31 de mayo de 1999, la gerencia departamental extendió comunicación a efecto de recibir oferta sobre cotización de listado de

materiales para redes de las siguientes empresas: Simens S.A., Ericsson de Colombia, Distribuci