PGN - FALLA EN EL SERVICIO - Inexistencia por cuanto la prestación del servicio fue adecuada y

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RESPONSABILIDAD MEDICA-Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado para determinar la carga de la prueba FALLA EN EL SERVICIO MEDICO-Inexistencia por cuanto la prestación del servicio fue adecuada y oportuna Esta Procuraduría Delegada es del criterio que en el asunto sub examine no hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta – Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio pues la valoración en conjunto de la prueba legal y oportunamente allegada al proceso evidencia que la prestación del servicio médico suministrado al paciente, fue adecuada y oportuna, como pasa brevemente a explicarse: En criterio de esta Agencia del Ministerio Público, de la valoración integral de la historia clínica y del dictamen forense atrás mencionados, puede concluirse que el deceso obedeció a las complicaciones respiratorias que presentó el paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica, las cuales condujeron al deterioro de su salud y al desenlace final; sin que pueda afirmarse válidamente que tales complicaciones fueron producto de la tardanza en la realización de la cirugía, como se afirma en la demanda, en tanto en el expediente no obra prueba que así lo demuestre. Bogotá, D. C., 13 de agosto de 2010 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente. Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 10-159. Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana

Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro.

Honorable Consejera: 5CdeE/WRO/napn Expediente 50001233100020060003101-38071.

Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro. El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Meta por medio de la cual denegó sus pretensiones indemnizatorias, trámite en el que esta agencia del Ministerio Público, en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo, en los siguientes términos:

1. En ejercicio de la acción de reparación directa, el grupo familiar del señor José Roberto Ramírez Calderón, conformado por su compañera permanente Carmen Rosa Aldana Lavao; sus hijas Alexandra y Jhoana María Ramírez Aldana; sus padres Ana Elvia Calderón Marín y Luis Roberto Ramírez Rodríguez; y sus hermanas María Mercedes, Nelcy, María Esmilda, Yamila y Sandra Patricia Ramírez Calderón, presentó demanda en contra de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta – Clínica Carlos Hugo Estrada de Villavicencio orienta a que se declare su responsabilidad administrativa y se le condene al pago de los perjuicios que sufrieron con la muerte de José Roberto Ramírez Calderón ocurrida el 20 de febrero de 2004 como consecuencia de la ineficiente e inadecuada atención médica que se le brindó desde el 2 de febrero cuando ingresó por el servicio de urgencias por

presentar dolor agudo de estómago. Narra la demanda que el señor José Roberto Ramírez Calderón permaneció en observación por espacio de tres días, luego de lo cual se le dio de alto con el objeto de que consiguiera la cita para que le programaran la cirugía (no precisa cuál); que el 9 de febrero siguiente nuevamente recurrió al servicio de urgencias donde se limitaron a calmarle el dolor y recomendarle hacer los trámites para que le realizaran la cirugía, lo cual no fue posible por no existir contrato. El 17 de febrero de 2004 es hospitalizado en urgencias, dejándolo en observación hasta el 19 cuando es llevado a cirugía, practicada la intervención quirúrgica e ingresado a la Unidad de Cuidados Intensivos donde, al día siguiente, presentó paro cardiorespiratorio y falleció Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro.

2. Durante el término de fijación en lista, la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones que denominó “No haberse presentado prueba de la calidad de compañero permanente de la señora Carmen Rosa Aldana Lavao”, “inexistencia de falla en el servicio” y “falta de estimación razonada de la cuantía”.

3. El Tribunal A quo denegó las súplicas de la demanda por considerar que la atención suministrada al paciente fue adecuada a los procedimientos médicos que la situación particular exigía; y que no se demostró que la colecistectomía haya sido practicada de manera inoportuna ni que esta

hubiere sido la causa eficiente del deceso del paciente, pues como lo demuestra la historia clínica, la muerte obedeció a una complicación propia de los riesgos en procedimientos quirúrgicos; de manera que no se probó la falla en el servicio de manera que no puede considerarse que la muerte del paciente sea imputable a la entidad demandada.

4. Inconforme con esta decisión, la parte actora la apeló con miras a que sea revocada y en su lugar se atiendan sus pretensiones pues, a su juicio, en el proceso se encuentra demostrado que la muerte de José Roberto Ramírez Calderón obedeció a la negligente y tardía atención médica; pues a pesar de que en la consulta de 26 de enero de 2004 se le diagnosticó colecistitis y colelitiasis, la cirugía únicamente se llevó a cabo el 19 de febrero, cuando la evolución de la enfermedad les obligó a efectuar la intervención, pero ya era demasiado tarde para salvarle la vida.

EL CONCEPTO La Procuraduría Quinta Delegada comparte la decisión de la primera instancia, razón por la cual respetuosamente solicita a la H. Sala su confirmación con base en las siguientes consideraciones: Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro. Pretenden los demandantes que por la vía de la acción de reparación directa se les indemnice los perjuicios que sufrieron con la muerte de su compañero permanente, padre, hijo y hermano como consecuencia de la inadecuada prestación del servicio médico asistencial suministrado por el ente de imputación jurídica accionado.

En materia de falla del servicio médico asistencial, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido cambiante, en la medida en que se ha asignado la carga de la prueba en algunos eventos a la parte afectada y, en otros, a la parte demandada, o ha asignado la responsabilidad dependiendo de las circunstancias que rodearon el hecho que dan lugar a deducir que el resultado es conexo a la actuación del centro asistencial. En lo relativo a la carga de la prueba, en un principio, le correspondía a la parte actora demostrar la falla del servicio, por considerar la jurisprudencia que la actividad médica se trataba de una obligación de medio y por lo tanto la sola existencia del daño no daba lugar a presumir la falla del servicio;1 posteriormente, se adoptó el criterio de aceptar la prueba de la falla del servicio por inferencia, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino2, más adelante, a partir de la sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902, se aplicó la falla del servicio presunta, la cual fue abandonada para dar aplicación a la tesis de la carga dinámica de las pruebas, asignándose ésta a la parte que estuviera en mejores condiciones para probar los hechos3. Respecto a la causalidad, ha admitido la responsabilidad en aquellos casos en que el resultado tiene un alto grado de probabilidad de ser consecuencia de la actividad médico asistencial, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a

1 Al respecto, sentencias del 7 de octubre de 1991 y del 14 de febrero de 1992. 2 Sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp: 6253. 3 Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp: 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792. Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro. “un grado suficiente de probabilidad”4, y en otros ha asignado una responsabilidad por resultado, en especial, en materia obstétrica. Después, a partir de la sentencia de 1 de julio de 2004, expediente 0800123310001993764901 (14696), con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, la jurisprudencia acoge la evaluación de los indicios, para determinar la responsabilidad. En la actualidad la tesis jurisprudencial que se aplica, tratándose de responsabilidad médica, es la de la falla probada a la luz de la cual la parte actora, que pretende tal declaratoria, debe demostrar de manera fehaciente la existencia de los elementos que la constituyen esto es: el daño, el nexo causal y la falla en el servicio imputable a la entidad pública accionada, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes, de los cuales resulta oportuno traer a colación el siguiente aparte: “Reiteradamente la jurisprudencia contenciosa, ha sostenido que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en

el proceso todos los elementos que la configuran; el daño, el nexo de causalidad y el hecho dañoso o la falla del servicio imputable a la entidad demandada, cuya prueba está radicada en cabeza de la parte actora, a quien, en rigor legal, le corresponde probar los hechos alegados. La prueba de tales supuestos, por su misma naturaleza, permite logar el propósito buscado, acudiendo a la aportación de la prueba indiciaria que apreciada en su conjunto conduzca a arribar a una única conclusión cierta para establecer el juicio de responsabilidad. 4“La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169. Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro.

En este caso existen suficientes elementos de juicio para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, pues, los medios probatorios, traídos en las diferentes etapas procesales, resultaron consistentes y eficaces para acreditar la responsabilidad del ente público demandado” (Sentencia de 15 de octubre de 2008, expediente 19001233100019930400201-16270. Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar) Teniendo en cuenta los lineamientos de la jurisprudencia citada, esta Procuraduría Delegada es del criterio que en el asunto sub examine no hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta – Clínica Carlos Hugo Estrada Castro de Villavicencio pues la valoración en conjunto de la prueba legal y oportunamente allegada al proceso evidencia que la prestación del servicio médico suministrado al paciente José Roberto Ramírez Calderón, fue adecuada y oportuna, como pasa brevemente a explicarse: En efecto, en el proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos, relevantes a la litis: Que el señor José Roberto Ramírez Calderón falleció el 20 de febrero de 2004, en las instalaciones de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro. (fls. 16 y 17) Que el señor José Ramírez Calderón ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Hugo Estrada el 26 de enero de 2004, permaneciendo tres días hospitalizado, por presentar cuadro de “dolor en hipocondrio derecho asociado a emesis de 12 horas de evolución”, por lo cual se suministró

tratamiento analgésico y valoración por cirugía, diagnosticándose “cuadro compatible con colecistitis vs. colelitiasis”; se practicó ecografía que confirmó el diagnóstico, se ordenó salida con tratamiento analgésico y omeprazol, y se programó “colecistectomía”. (fl. 80) Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro. El 17 de febrero nuevamente, el señor Ramírez Calderón, acude al servicio de urgencias refiriendo dolor en hipogastrio y fiebre de dos días, decidiéndose “tratamiento analgésico, solicitar paraclínicos y valoración por cirugía”; al día siguiente se inicia tratamiento con antibioticoterapia y valoración de anestesiología, programándose la intervención quirúrgica para el 19 de febrero, fecha en la cual, efectivamente, se efectúa el procedimiento quirúrgico encontrándose “vesícula inflamada con edema severo de pared vesicular, ascitis con fibrocoagulosis, hepatomegalia, no signos de pancreatitis” y “desaturación y broncoespasmo”, por lo que se traslada al paciente a la Unidad de Cuidados Intensivos para apoyo ventilatorio. Según la copia de la historia clínica allegada al proceso por solicitud de la parte actora, así como del resumen mecanográfico que de ella se hizo, el paciente ingresó a la Unidad de Cuidados Intensivos, donde se le realizaron los procedimientos que así se describen: “A UCI ingresa paciente taquicardico. Ruidos respiratorios

disminuidos en ambas bases pulmonares, estertores escasos y extremidades hipoperfundidas, por lo cual dejan como diagnóstico Pos operatorio colecistectomia, SDRA secundario, Síndrome Hepato Pulmonar, deciden pasar catéter central sin éxito posterior a múltiples punciones, en región subclavia izquierda, se punciona la parecer pleura encontrando liquido amarillo por lo cual abandonan procedimiento solicitaron rayos x de Tórax que no evidencio derrame importante ni neumotorax, posteriormente intentan nuevamente el paso de catéter subclavio derecho sin complicaciones. 20 de Febrero de 2004. El paciente continúa con soporte ventilatorio, presenta enfisema subcutáneo en hemitorax por lo cual solicitan nueva placa de torax en donde no se observa neumotorax, sin embargo por mala falta de penetración se solicita una nueva rayos x que muestra hemotórax izquierdo en un 25% no confiable pero se coloca tubo a tórax drenado en neumotorax. Paciente presenta inestabilidad hemodinámica, desaturación, acidosis mixta, se encuentra un catéter subclavio derecho desplazado disfuncional e intentan pasar uno izquierdo pero no de tiene éxito, por lo que se va por vía yugular interno izquierdo, Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro. posterior presenta un paro cardio-respiratorio, asistólia, se realizan maniobras de reanimación a las cuales no responde y fallece.” De conformidad con el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y

Ciencias Forenses, Seccional Meta, el señor José Roberto Ramírez Calderón presentó complicaciones posteriores al tratamiento quirúrgico “en sistema cardio vascular, pulmonar y hepáticos” (fl. 115) Pues bien, en criterio de esta Agencia del Ministerio Público, de la valoración integral de la historia clínica y del dictamen forense atrás mencionados, puede concluirse que el deceso del señor José Roberto Ramírez Calderón obedeció a las complicaciones respiratorias que presentó el paciente con posterioridad a la intervención quirúrgica, las cuales condujeron al deterioro de su salud y al desenlace final; sin que pueda afirmarse válidamente que tales complicaciones fueron producto de la tardanza en la realización de la cirugía, como se afirma en la demanda, en tanto en el expediente no obra prueba que así lo demuestre y, por el contrario, la prueba legal y oportunamente allegada al expediente evidencia que la prestación del servicio médico, quirúrgico y asistencial suministrado por el personal de la clínica Carlos Hugo Estrada se adecuó a los dictados de la lex artix y que el deceso del paciente no se debió a una inadecuada prestación del servicio médico sino a las lamentables condiciones que presentó José Roberto Ramírez Calderón derivadas de la grave complicación en el sistema cardio vascular, pulmonar, hepático y al síndrome de dificultad respiratoria que no pudieron ser controladas, a pesar de todas las maniobras de reanimación que se efectuaron para restablecer y estabilizar las funciones vitales interrumpidas, en tanto ninguna de ellas obtuvo respuesta favorable del

paciente. En conclusión, como en el asunto sub examine no se demostró la falla en el servicio pregonada por la parte actora, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar y como a igual conclusión arribó el juzgador de la primera Expediente 50001233100020060003101-38071. Carmen Rosa Aldana Lavao y otros Vs. E.S.E. Policarpa Salavarrieta y otro. instancia el fallo apelado, en criterio del Ministerio Público, merece ser confirmado y así se solicita a la Sección Falladora, declararlo. En los términos anteriores dejo a consideración de la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, el presente concepto. Del señor Consejero, respetuosamente,

WILSON RUIZ OREJUELA

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado