PGN - FALLA EN LA PRESTACION DEL SERVICIO - Por omisión de los deberes de ordenar más apoyo a l

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Muerte de policías por ataques guerrilleros RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Presupuestos para que proceda su declaratoria según el Consejo de Estado Para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. VALORACIÓN DE PRUEBAS-Deber del juez En el proceso de análisis, para solucionar los problemas jurídicos que le plantean las partes involucradas en la Litis, el Juez está en la obligación de estudiar todas y cada una de las pruebas, integrándolas y sobre todo entendiéndolas. El Juez con mayor razón

cuando es colegiado, debe analizarlas en el Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta además los desarrollos jurisprudenciales ofrecidos por el Consejo de Estado, a fin de determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable para el caso. FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO-Por omisión de los deberes de ordenar más apoyo a la Estación de Policía del Municipio que evidenciaba el ataque guerrillero/FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO-No valoración de la prueba/FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO-Teoría de la pérdida de una oportunidad Estudiando el expediente en su totalidad, se advierten los siguientes aspectos que son relevantes para con meridiana claridad determinar que si se tipificó una evidente falla en la prestación del servicio, imputable a la Policía Nacional. Veamos: En primer lugar no cabe dudas que tempranamente se pidió ayuda a las autoridades del Departamento, no solo a la Gobernación, sino también al Departamento de Policía del Cauca, ante la inminencia de ataque de la subversión. Es tan relevante la situación fáctica ignorada por el Tribunal Administrativo del Cauca, además de explicitada en el sentencia, que causa asombro, dentro del manejo que debe ser cotidiano en el Juez Colegiado, de las teorías de responsabilidad, en este caso concreto de la falla evidente en la prestación del servicio, que en este evento se dio por omisión de los deberes de ordenar más apoyo a la Estación de Policía del Municipio que evidenciaba el ataque guerrillero, anunciándolo a través de sus autoridades y solicitando

la urgencia de tales apoyos. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 Parodiando el título de una obra del Nobel de literatura, se trató de “la crónica de un ataque anunciado”, en donde el apoyo se ofreció tardíamente, cuando ya había ocurrido el ataque. Es decir, que se puso en peligro a toda la población que sufrió las consecuencias de la incursión armada comprobada y anunciada. La no valoración del Video, resulta altamente curiosa, porque si bien se trata de noticias, éstas podían corroborarse con los testimonios y la nutrida prueba testimonial acercada al proceso de manera oportuna. De otro lado, no se requería prueba de oficio, con la que se encontraba acreditada en el plenario, era más que suficiente, para resolver todos los problemas jurídicos que surgían de la demanda y de la contestación. De otro lado, si bien es cierto eran Policías quienes murieron al valerosamente repeler el ataque, no por ello, queda relevada la responsabilidad de la Policía Nacional. De hecho resulta infame el argumento, de que los otros Policías de la Estación no habían muerto, como premisa para contra argumentar a la parte demandante. Triste situación, porque al final, si se hubiera ofrecido mayor apoyo, si se hubiera dado respuesta oportuna, no

habría lugar a la demanda. En este caso concreto no se ofreció la respuesta que constituía un verdadero clamor, colocando en situación de desventaja la Policía Nacional a sus uniformados, porque eran solo 17 y la realidad comprobó que la subversión atacó con un numero demasiado superior a las fuerzas oficiales. En otras palabras se les restó oportunidad de mantener la vida a los uniformados, de tal suerte que puede aplicarse la teoría de la pérdida de una oportunidad. Esta falla del servicio, es atribuible a los oficiales superiores de Policía del Departamento de Cauca, incluso a la Policía Nacional en sus oficiales de más alto rango a nivel nacional, al hacer oídos sordos de una necesidad urgente, permitiendo con ello el sacrificio de vidas de Policías, por lo que el argumento de muerte con ocasión del servicio, no resulta de recibo para exonerarse de la declaratoria de responsabilidad administrativa.

CONCEPTO No. 232 /2011

Bogotá, D.C., 1 de Diciembre de 2011

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Doctora GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

E. S. D.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01

EXPEDIENTE: 190012331000200301507 01 (40059)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: MARY LUCY GARZÓN PLAZA y OTROS DEMANDADO: MINDEFENSAPOLICÍA NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud de revocación de la sentencia. Falla en el servicio en concurrencia con el régimen de responsabilidad por el daño especial. Falta de valoración de la prueba que en la misma sentencia recurrida se plantea. Pérdida de una oportunidad para los Policías que resistieron el ataque, pues no ofrecieron apoyo suficiente cuando era inminente el ataque de subversivos. Pese a que eran Policías, la negligencia en responder al clamor de ofrecer mayor apoyo, no permite aplicar la exoneración de responsabilidad administrativa muerte con ocasión del servicio.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto para conciliación en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 La sentencia discurre en torno a cuatro procesos acumulados, en donde los

demandantes son Mary Lucy Garzón y su grupo familiar, Flay Sury Mazabel Cuasquer y su grupo familiar Danelly Elena Marín Barrera y su grupo familiar y María Calixta Velázquez y su grupo familiar, por las muertes ocurridas en un ataque subversivo al Municipio de Páez (Cauca), el 20 de octubre de 2002. Acuden en demanda por las muertes de: Ángel Andrés Caicedo Leal, Diego María Guerrero Navia, Ruber Humberto Girón Alvarado y José Antonio Durán Velásquez. 1.2. LA CONTESTACIÓN El apoderado del MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, contestó oponiéndose a las pretensiones y manifiesta que para la fecha de los hechos, todos los alcaldes del Departamento estaban amenazados. Además que los Policiales Caicedo Leal, Girón Alvarado y Durán Velásquez prestaban sus servicios a la Estación de Belalcazar, quienes murieron en cumplimiento de un deber legal al servir a la Policía Nacional. Que cuando se demandó apoyo, el día de los hechos, este se ofreció. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, niega las pretensiones, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil diez (2010), manifiesta en síntesis las siguientes razones, después de explicitar la prueba:  Pese a que se presenta toda la relación de pruebas, en donde se solicita apoyo policial, por el inminente ataque, considera que no se produjo una 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 falla en el servicio.  Que loa agentes muertos estaban en las mismas condiciones de los demás policías que tuvieron la suerte de no morir.  Que la muerte de los policiales ocurrió por actos propios del servicio. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se REVOQUE la sentencia, en la medida que el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, no atendió el acervo probatorio, haciendo omisión de las circunstancias comprobadas en el sentido de que se había pedido apoyo con mayor número de Policías para atender la inminencia del ataque al Municipio de Páez. Analiza las pruebas para concluir que el fallo es aberrante, al desconocer el desarrollo jurisprudencial, la Constitución, al desconocer que 17 valientes Policías enfrentaron a más de 400 guerrilleros en ataque despiadado (Páginas 98 a 107). 

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La sentencia objeto del recurso de alzada, desconoció las pruebas obrantes en el expediente? 2.1.2. ¿Es posible aplicar la teoría de la Falla en la prestación del servicio, con

ocasión de muertes de Policías, por ataque guerrilleros inminentes? 2.1.3. ¿La sentencia objeto de apelación debe ser revocada? 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 2.2. Marco Teórico. 2.2.1. Responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y

el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” De otro lado es tan reiterada la Jurisprudencia que en los últimos pronunciamientos en torno al tema ha dicho el Consejo de Estado en la Sección Tercera: De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público1 2.2.2. Deber del Juez de analizar la prueba conjuntamente. En el proceso de análisis, para solucionar los problemas jurídicos que le plantean las partes involucradas en la Litis, el Juez está en la obligación de

estudiar todas y cada una de las pruebas, integrándolas y sobre todo entendiéndolas. El Juez con mayor razón cuando es colegiado, debe analizarlas en el Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta además los desarrollos jurisprudenciales ofrecidos por el Consejo de Estado, a fin de determinar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable para el caso. 2.2. Los supuestos fácticos Para el caso concreto, son relevantes las siguientes pruebas allegadas al plenario y esta Delegada considera son importantes todas las que han sido explicitadas en el fallo recurrido, esto es las que aparecen en los folios 91 al 93 del Cuaderno del Consejo de Estado, que a su vez son las páginas 10 a 12 de la sentencia recurrida. Esta prueba guarda relación con el tema de la responsabilidad de la Policía Nacional. La otra prueba relacionada es en cuanto a la legitimación en la causa por activa y de suyo, el derecho a reclamar el daño irrogado por la muerte de los policiales. 1 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de abril de 2010. Expediente 17201. Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 2.3. Caso concreto Estudiando el expediente en su totalidad, se advierten los siguientes aspectos que

son relevantes para con meridiana claridad determinar que si se tipificó una evidente falla en la prestación del servicio, imputable a la Policía Nacional.

Veamos:  En primer lugar no cabe dudas que tempranamente se pidió ayuda a las autoridades del Departamento, no solo a la Gobernación, sino también al Departamento de Policía del Cauca, ante la inminencia de ataque de la subversión.  Es tan relevante la situación fáctica ignorada por el Tribunal Administrativo del Cauca, además de explicitada en el sentencia, que causa asombro, dentro del manejo que debe ser cotidiano en el Juez Colegiado, de las teorías de responsabilidad, en este caso concreto de la falla evidente en la prestación del servicio, que en este evento se dio por omisión de los deberes de ordenar más apoyo a la Estación de Policía del Municipio que evidenciaba el ataque guerrillero, anunciándolo a través de sus autoridades y solicitando la urgencia de tales apoyos.  Parodiando el título de una obra del Nobel de literatura, se trató de “la crónica de un ataque anunciado”, en donde el apoyo se ofreció tardíamente, cuando ya había ocurrido el ataque. Es decir, que se puso en peligro a toda la población que sufrió las consecuencias de la incursión armada comprobada y anunciada.  La no valoración del Video, resulta altamente curiosa, porque si bien se trata de noticias, éstas podían corroborarse con los testimonios y la nutrida prueba testimonial acercada al proceso de manera oportuna.

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01  De otro lado, no se requería prueba de oficio, con la que se encontraba acreditada en el plenario, era más que suficiente, para resolver todos los problemas jurídicos que surgían de la demanda y de la contestación.  De otro lado, si bien es cierto eran Policías quienes murieron al valerosamente repeler el ataque, no por ello, queda relevada la responsabilidad de la Policía Nacional. De hecho resulta infame el argumento, de que los otros Policías de la Estación no habían muerto, como premisa para contra argumentar a la parte demandante. Triste situación, porque al final, si se hubiera ofrecido mayor apoyo, si se hubiera dado respuesta oportuna, no habría lugar a la demanda. En este caso concreto no se ofreció la respuesta que constituía un verdadero clamor, colocando en situación de desventaja la Policía Nacional a sus uniformados, porque eran solo 17 y la realidad comprobó que la subversión atacó con un numero demasiado superior a las fuerzas oficiales.  En otras palabras se les restó oportunidad de mantener la vida a los uniformados, de tal suerte que puede aplicarse la teoría de la “pérdida de una oportunidad”.  Esta falla del servicio, es atribuible a los oficiales superiores de Policía del Departamento de Cauca, incluso a la Policía Nacional en sus oficiales de más alto rango a nivel nacional, al hacer oídos sordos de una necesidad

urgente, permitiendo con ello el sacrificio de vidas de Policías, por lo que el argumento de muerte con ocasión del servicio, no resulta de recibo para exonerarse de la declaratoria de responsabilidad administrativa.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público se dan las condiciones suficientes, para REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del

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Expediente No.400591 190012331000200301507 01 Cauca del 23 de septiembre de 2010, y en su lugar CONDENAR al comprobarse la responsabilidad patrimonial del Ministerio de DefensaPolicía Nacional por los daños inferidos a las partes demandantes en los cuatro procesos acumulados, con ocasión de las muertes de cuatro Policías en una incursión armada al Municipio de Páez (Cauca), el día 20 de octubre de 2002. Así mismo, se dan los presupuestos para condenar al pago del daño irrogado a cada una de las partes que demostraron su capacidad para actuar por pasiva, así como ser acreedores del reconocimiento correspondiente. Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co