PGN - FALLOS DISCIPLINARIOS - Deber estar debidamente motivados

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto administrativo por el cual la Procuraduría General de la Nación sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo al alcalde del municipio de Garzón Huila, por el término de seis (6) meses FALLOS DISCIPLINARIOS-Deber estar debidamente motivados SERVIDOR PUBLICO-Deberes SERVIDOR PUBLICO-Prohibiciones DEBIDO PROCESO-Garantías que lo constituyen PROCESO DISCIPLINARIO-Trámite PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-En materia disciplinaria En el marco del ejercicio del poder sancionador del Estado, el principio de responsabilidad implica que el sujeto vinculado procesalmente solo podrá responder por sus acciones u omisiones y que el hecho de que eventualmente puedan ser influenciados por la convicción generada en razón de las relaciones de confianza, lealtad, dependencia, conocimiento o autoridad, se verán determinados como elementos de juicio que confluyen a demostrar que la conducta está motivada por terceros involucrados RÉGIMEN DISCIPLINARIO-Finalidad FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Principios constitucionales CULPA-Clases según la ley CULPA GRAVISÍMA-Definición legal DEBIDO PROCESO-En materia disciplinaria

PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN 7: SEGUNDA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2022508952

Concepto No. 111 Bogotá, D. C., 30 de septiembre de 2022 Doctor

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2017-00175-01 (0252-2021

Demandante: Delio González Carvajal

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Tramite: Apelación sentencia Tema: Sanción disciplinaria (suspensión) Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

1. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor Delio González Carvajal, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad (i) del acto administrativo de 4 de junio de 2015, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación la sancionó disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo de alcalde del municipio de Garzón (Huila), por el término de seis (6) meses; y (ii) del Decreto 2227 de 1º de julio

de 2015, por el cual el gobernador del Huila ejecutó la sanción. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se reconozcan los salarios y prestaciones dejados de recibir y la cancelación de las anotaciones en el registro de sanciones disciplinarias de la Procuraduría. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue elegido alcalde del municipio de 2 Garzón para el periodo constitucional 2012 a 2015, por lo que en ejercicio de sus funciones expidió el Decreto 52 de 1° de abril de 2013, por medio del cual declaró la insubsistencia en el cargo de la directora del Departamento Administrativo Jurídico, acto administrativo que posteriormente fue revocado mediante Decreto de esa misma fecha, razón por la cual la titular de esa dependencia formuló queja ante la Procuraduría Regional del Huila Que, en tal virtud, la demandada inició indagación disciplinaria por la presunta violación de la ley de garantías electorales del año 2013 e incumplimiento de deberes, conducta que le fue imputada en el pliego de cargos, que culminó con la sanción censurada. 1.1.3 Fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 25, 29, 121 y 124 de la Constitución Política; 38 de la Ley 996 de 2005; y 4, 6, 9, 13, 20, 128, 129, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002. Al

respecto indica que en el contenido mismo del acto sancionatorio se incurre en indebida interpretación de la «ley de garantía electorales», por cuanto si bien se prohíbe la modificación de las nóminas de las entidades públicas y entes territoriales en el periodo previo a la celebración de elecciones, también es cierto que las elecciones a celebrarse el 14 de abril de 2013, corresponde al proceso atípico para la designación del gobernador del departamento del Huila y que, atendiendo los principios de autonomía e independencia del nivel municipal, la prohibición no es aplicable al municipio de Garzón, pues su nómina es ajena a la del ente territorial departamental para el que estaba vigente la prohibición. También indicó que la demandada no valoró de manera integral las pruebas que demuestran que la vacancia definitiva en el cargo de director del Departamento Administrativo Jurídico del municipio se presentó por la renuncia irrevocable de la titular del cargo, adicionalmente al hecho de que de manera errada el Decreto 052 de 1º de abril de 2013 fue revocado mediante Decreto 054 de esa misma fecha, es decir, no surtió ningún efecto pues demostró que la titular del cargo continuó prestado sus servicios hasta el 9 de abril de 2013, fecha en que le fue aceptada la renuncia que de manera libre e irrevocable presentó la quejosa. Finalmente, sostiene que la conducta desplegada carece de ilicitud sustancial, pues dentro de sus deberes como nominador se encuentra la de tramitar el retiro del servicio de la directora del Departamento Jurídico del municipio y que el decreto de insubsistencia no tuvo ningún efecto, no solo porque fue revocado el mismo día, sino

porque la referida funcionaria no dejó de ejercer el cargo en ningún momento con ocasión del decreto cuestionado. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, al indicar que la falta disciplinaria imputada se fundamentó en las pruebas válidamente aportadas al proceso y las disposiciones que impone a todos los servidores públicos inhibirse de realizar cualquier modalidad de contrato que no corresponda a procesos de selección objetiva e invitación pública, durante los períodos electorales. Arguyó que conforme a la sentencia C-1153 de 2004, el objeto de las disposiciones que restringen la gestión administrativa de la rama ejecutiva del poder público es el de garantizar el ejercicio transparente y autónomo de los derechos electorales en todos 3 los niveles en que se desarrollen, sin influencia o constreñimiento alguno al ciudadano o a los servidores públicos. Además, que de las pruebas evaluadas en su conjunto por el operador disciplinario llevaron a concluir que la presentación de la renuncia por la quejosa en nada afecta la legalidad de la sanción, pues efectivamente el acto de retiro del servicio fue proferido por el alcalde municipal en periodo preelectoral, razón por la cual evidenció la vulneración del deber funcional y de la moralidad administrativa, por haber en incurrido en prohibición legal expresa. 1.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 28 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que se configuró claramente la violación de la prohibición prevista en la ley de garantía electorales (Ley 669 de 2005), pues para

efectos de la realización de las elecciones atípicas para la designación del gobernador del Huila, a realizarse el 14 de abril de 2013, con 13 días de anterioridad a los comicios, se profirió el acto administrativo cuestionado disciplinariamente. Estimó que conforme a las pruebas aportadas al proceso disciplinario y en este medio de control, se establece que la demandada motivó en debida forma el fallo disciplinario demandado, evaluó en su integridad las pruebas allegadas y precisó la existencia de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que conllevaron a la sanción disciplinaria cuestionada por el actor. Que de los elementos de ilicitud sustancial de la conducta del actor se evidencia la violación de los principios de moralidad y transparencia de la gestión a su cargo, pues no existe justificación alguna en la expedición del acto administrativo de declaración de insubsistencia a funcionaria del ente territorial. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, en que ratifica los argumentos de la demanda sobre violación del derecho al debido proceso y falsa motivación por omisiones en la valoración de la pruebas, pues la descripción de la falta no se ajusta a la realidad, dado que la nómina del municipio no se alteró, pues la referida funcionaria no se desvinculó ni formal ni materialmente del cargo; ratifica que no se afectó el deber funcional y por lo tanto con su conducta no incurrió en ilicitud sustancial, que la decisión de revocar el acto administrativo de desvinculación no fue tenido en cuenta como una manera de corrección de la actuación

cuestionada disciplinariamente, omitiendo la valoración de pruebas a su favor. Igualmente, reiteró que no existe dependencia alguna entre el ente municipal y la gobernación, razón por cual la determinación de desvinculación no afecta en manera alguna el proceso electoral atípico a desarrollarse en el departamento.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si la sanción impuesta al demandante conculcó las disposiciones constitucionales y legales que sustentan las garantías fundamentales del debido proceso en asuntos disciplinarios, así como las que disponen el tipo de sanciones a imponer en el caso concreto.

4 Adicionalmente, en virtud de la regla jurisprudencial de control integral de las sanciones disciplinarias, se deberá establecer si éstas fueron expedidas con apego a la Constitución y la ley. 2.2 MARCO JURÍDICO 2.2.1 Principio de responsabilidad en materia disciplinaria La Constitución Política en sus artículos 6, 122 y 123 establece el principio de responsabilidad de los servidores públicos, que de manera general indican que serán responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Conforme con ello, el artículo 122 ordena que, para ejercer cargos públicos, previamente se deberá prestar juramento en el sentido de cumplir y defender el ordenamiento jurídico. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-721 de 2015, indicó: Además con el régimen disciplinario se pretende garantizar “la obediencia, la disciplina

y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”; propósito que está en armonía con lo preceptuado en el artículo 209 de la C.P., porque como se expresó antes, sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional.[75] El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley. […] En un Estado Social de Derecho el Derecho disciplinario no es un mero instrumento para controlar la conducta de los servidores públicos, sino que constituye un instrumento que permite el establecimiento de deberes orientados constitucionalmente a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y el derecho de los ciudadanos al correcto funcionamiento de la administración pública: En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo

una función pública”[80]. Bajo este entendido, el derecho disciplinario tiene dos finalidades esenciales que se encuentran estrechamente vinculadas: (i) desde el punto de vista interno permite asegurar el cumplimiento de los deberes del cargo de los funcionarios públicos, mientras que (ii) desde el punto de vista externo busca garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública. En el marco del ejercicio del poder sancionador del Estado, el principio de 5 responsabilidad implica que el sujeto vinculado procesalmente solo podrá responder por sus acciones u omisiones y que el hecho de que eventualmente puedan ser influenciados por la convicción generada en razón de las relaciones de confianza, lealtad, dependencia, conocimiento o autoridad, se verán determinados como elementos de juicio que confluyen a demostrar que la conducta está motivada por terceros involucrados, al respecto la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de marzo de 2002, radicado 12.124, precisó: Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección

del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida. (Subrayas fuera de texto) Eventualmente, de conformidad con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como de los elementos probatorios allegados al proceso disciplinario, podrá evaluarse si el investigado actúa con pleno conocimiento de que su conducta vulnera las disposiciones legales y reglamentaria que lo rigen, o si obró de manera negligente con inobservancia de las reglas del cuidado elemental que su gestión le impone, por constreñimiento y/o bajo la convicción de que su conducta se ajusta a las disposiciones legales y reglamentaria, es decir, si la conducta fue dolosa o culposa, y en este mismo contexto, si la culpa fue gravísima, grave o leve. En materia disciplinaria la definición de los grados de responsabilidad deriva su sustento jurídico del artículo 63 del Código Civil, según el cual: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a

la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Concordante con las definiciones del Código Civil, la Ley 734 de 2002, en su título V, estableció la clasificación de las faltas disciplinarias, así como los tipos de sanción a imponer. Según esa clasificación y conforme a la fundamentación del grado de 6 responsabilidad en cada caso particular, para determinar cuándo procede destitución, suspensión, multa o amonestación escrita, previó que dependerá si el elemento subjetivo de la conducta se clasifica con dolo o culpa, y para este último caso define la culpa gravísima, grave y leve en el parágrafo único del artículo 44, así: PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. De manera tal que si bien la clasificación taxativa de las faltas gravísimas, así como el amplio catálogo de incumplimiento de deberes, omisiones y acciones susceptibles de ser catalogadas como faltas graves o leves, determinan el tipo de la sanción

disciplinaria a imponer, también se deberá establecer en el procedimiento disciplinario si el sujeto disciplinario actuó de manera dolosa o culposa y conforme a las definiciones antedichas, para aplicar la sanción correspondiente, atendiendo el principio de proporcionalidad y el amplio catálogo de criterios señalados en el artículo 43 de la Ley 734 de 2002, que permiten determinar si la falta es grave o leve: Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave. De esta disposición se deduce que el establecimiento de la responsabilidad

disciplinaria conlleva el examen exhaustivo de las pruebas que en su integridad verifiquen de manera precisa el grado de responsabilidad, así como las circunstancias especiales que rodean a la conducta del disciplinado, a fin de hacer efectiva la prohibición de la respetabilidad objetiva, señalada en la Carta Política y en el artículo 13 del CDU. 2.2.2 Garantía del debido proceso en materia disciplinaria La exigibilidad de las garantías propias del debido proceso, tanto en actuaciones judiciales como en las de carácter administrativo, ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia a partir del mandato del artículo 29 de la Constitución Política. Es así como el Consejo de Estado, en sentencia dictada el 14 de febrero de 2019, 7 expediente 11001-03-25-000-2014-00073-00(0140-14), hizo énfasis en que el debido proceso en las actuaciones administrativas debe ser garantizado en aras de preservar los derechos fundamentales del disciplinado, la seguridad jurídica y el control de la potestad estatal disciplinaria. Ese pronunciamiento es relevante en tanto hizo una compilación de las principales garantías del debido proceso, tal como se muestra a continuación: Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio. La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en

materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el

derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con 30 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas. 2.2.3 Ley de garantía y afectación de las nóminas en las entidades territoriales La denominada «ley de garantías electorales», Ley 996 de 2005, expedida en el marco de las disposiciones que regulan el proceso de elección presidencial, que surgió con ocasión de la reforma constitucional que permitió la reelección del presidente de la República para el período inmediatamente siguiente a su mandato, tiene por objeto 8 garantizar que los aspirantes de esa dignidad participen en la contienda en igualdad de condiciones entre quienes ejercen el poder político administrativo en la rama ejecutiva y quienes desprovistos de dicho poder se presenten como candidatos. Así pues, la ley de garantía electorales que dispuso los instrumentos para el acceso equitativo a los medios de comunicación, recursos para la financiación y la divulgación

de campañas y promoción de candidaturas, uso de propaganda y realización de encuestas, también fijó restricciones al ejercicio de las facultades de nominación y contratación durante los cuartos meses anteriores a la elección presidencial, primera y segunda vuelta, enero a mayo. Asimismo, reguló las condiciones bajo las cuales se garantiza el derecho a la participación política de los servidores públicos. En materia del vinculación o retiros del servicio, el artículo 38 de le Ley 996 de 2005, determina prohibiciones específicas para garantizar el ejercicio de los procesos democráticos, tendientes a evitar la intervención anómala de servidores públicos en dichos procesos: Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A excepción de los empleados del Estado que se desempeñen en la rama judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad, a los demás servidores públicos autorizados por la Constitución, les está prohibido:

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

[…]

5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera por razones políticas, durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima. Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar,

promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia 9 irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. Esta disposición fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, en que precisó: La Corte encuentra ajustado a la Constitución el inciso tercero, porque, como las

demás previsiones del artículo 38, tiende a proteger la moralidad administrativa. Si bien el Procurador estima que se debe declarar exequible la expresión "tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos", por estimar que puede llegar a limitar el alcance de protección de la norma, la Sala estima que tal limitación no se presenta. En efecto están prohibidas las conductas mencionadas en los numerales 1 y 2 en términos generales y no se exceptúa de tal prohibición el evento en el cual esté presente un vocero de candidato. Es lógico, a pesar de su redundancia, señalar que si está prohibido lo más también lo está lo menos. Por tanto se declarará exequible el inciso tercero del parágrafo del artículo 38. Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo. Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular

en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa. En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de t