PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Cometida a conciencia

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicado: 72-3657-00

Disciplinado: Ligia Yolanda Cristancho Wilches Cargo y entidad: Defensora de Familia del Centro Zonal Luis Carlos Galán

Instituto de Bienestar Familiar Quejoso: Oficio Fecha queja: Junio 16 de 2000

Fecha hechos: Años 1999 a 2001 y meses de enero a febrero de 2002.

Asunto: Desempeñar más de un empleo público simultáneamente con cargo al tesoro público.

Bogotá DC, 21 de abril de 2004 Se encuentra al Despacho el radicado 72-3657 para decidir en segunda instancia el recurso de apelación contra la Resolución No. 0164 de 19 de abril de 2003, mediante la cual la Procuraduría Regional de Santander sancionó a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, en su condición de docente del Colegio Vicente Azuero de Floridablanca, jornada nocturna, con multa de noventa (90) días de salario devengados para el año 2002 (fls. 153 a 164). HECHOS La Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Santander, en el informe presentado a través del oficio de 16 de junio de 2000, señaló que la docente LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, laboraba en la sección nocturna del Colegio Vicente Azuero del Municipio de Floridablanca, siendo su salario cancelado con recursos del situado fiscal, percibiéndo durante la vigencia 1999 la suma de

$14.846.337 y en los meses de enero a abril de 2000 $3.464.449, y que según certificación expedida por le el Director Regional del Instituto de Bienestar FamiliarICBF, la mencionada profesora también laboraba en dicha institución desde el 4 de julio de 1991 como Defensora de Familia en el horario de 7 AM a 5 PM, con una asignación mensual para el año 2000 de $1.546.607. CARGOS Mediante auto de 18 de octubre de 2002, la Procuraduría Regional de Santander formuló pliego de cargos a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, al encontrar que “(...) en su condición de Defensora de Familia Código 3125, Grado 18 del Centro Zonal Luis Carlos Galán, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para los años 1999, 2000, 2001, y los meses de enero, febrero y marzo del año 2002, presuntamente pudo incurrir en falta disciplinaria por incumplimiento del deber previsto en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, que como servidora pública estaba en la obligación de acatar, al no cumplir lo normado en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia que estatuye que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, entendiendo por tesoro público el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas; así como también el haber incurrido en la prohibición señalada en el numeral 17 del artículo 41 ibídem, que igualmente consagra que esta prohibido al servidor público el desempeñar simultáneamente más

de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público” (fls. 111 a 117). DESCARGOS Debidamente notificado el pliego de cargos a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES en su condición de investigada, presentó en término sus descargos argumentando lo siguiente: (fls. 120 a 127). 1 Admitió como cierto los hechos enunciados por la Contraloría General de la República en el informe del 16 de junio de 2000, pero, está en desacuerdo con la calificación de la conducta como grave dolosa, al considerar que su actuación tiene fundamento jurídico que no la enmarcan en irregularidad alguna, para lo cual mencionó algunos hechos sucedidos a lo largo del proceso radicado con el número 072-11029, donde por circunstancias similares, en apelación el Procurador Tercero Delgado para la Vigilancia Administrativa modificó el fallo de primera instancia, imponiéndole como sanción una amonestación verbal. Indicó además, que desde el momento en que aceptó el cargo de Defensora de Familia del ICBF, se acogió al literal b) artículo 32 del Decreto Ley 1042 de 1978, el que corresponde al literal b) del Decreto 1713 de 1960, norma endilgada en el fallo de primera instancia anterior y que dejó a su criterio el pronunciamiento del Consejo de Estado en la Sentencia del 19 de noviembre de 1979. Agregó que para desarrollarse el artículo 128 de la Carta de 1991, se produjo la Ley 4 de 1992, la que no mencionó a los educadores que a su entrada en vigencia ya

contaban con una estatuto rector, Decreto Ley 2277 de 1979, por lo que se produjo un vacío que llevó a que se expidiera el Decreto 1440 de 1992, el que en un solo artículo despejó las dudas que existían, al establecer que “Aquellos docentes oficiales que al entrar en vigencia la Ley 4 de 1992 se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto Ley 2277 de 1979 y la Ley 91 de 1989 conservarán los derechos adquiridos a esa fecha consagrados en tales normas”. La encartada continuó sus exculpaciones citando al tratadista JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ y la Sentencia C-013/93 del 21 de enero de 1993, proferida por la Corte Constitucional. Luego analizó las posibles irregularidades de notificación suscitadas en el proceso disciplinario de que fue objeto con anterioridad. Agregó que en el fallo de 9 de junio de 1998 se le sancionó con amonestación verbal por lo que en aplicación del estatuto docente, no estaba inmersa en ninguna de las causales taxativas para el retiro como docente, y que además, para la fecha de la formulación del pliego de cargos ya se había retirado del servicio educativo, razón por la que no hay mérito para proceder a sanción alguna. Acto seguido, efectuó un análisis del principio nugatorio de la teoría peligrosista, de la irrectroactividad de la ley y del principio pro-reo, continuando con el estudio de cada una de las normas citadas como presuntamente vulneradas, considerando al

respecto que a ella no le es aplicable el artículo 128 de la Carta Política y el equivocado señalamiento del artículo 209 ibídem. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Regional de Santander mediante la Resolución No. 0164 de 19 de abril de 2003, sancionó a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, en su condición de Docente del Colegio Vicente Azuero de Floridablanca, Jornada Nocturna, con multa de noventa (90) días de salario devengados para el año 2002, argumentando que la Constitución de 1886 en el artículo 64 consagraba la prohibición de la doble asignación proveniente del tesoro público, la que fue desarrollada por el artículo 307 del CP y M, el artículo 1 del Decreto 1713 de 1960 y el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. A su vez el artículo 128 de la nueva Carta Política establece que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados 2 por la ley. Entendiéndose por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992 en su artículo 19, literales d) y e), consagra las excepciones al principio general, d) los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra y e) los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de la salud.

La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 27 de agosto de 1996, Radicación 880, indicó “(...) 1. Se puede seguir vinculado a empleados públicos y trabajadores oficiales para que presten el servicio de docencia mediante el sistema hora cátedra, el que debe ser remunerado, correspondiéndoles las prestaciones sociales que fija la ley a los servidores del Estado, proporcionalmente al trabajo desempeñado. 2. La relación entre el docente de hora cátedra y la institución de educación superior oficial en la que presta estos servicios, no es la misma que se da con el empleado público o el trabajador oficial. Es una relación de carácter laboral, de naturaleza especial, de tipo convencional, sometida en cada caso a lo previsto en la ley, y en los estatutos y reglamentos de la respectiva institución de educación superior. 3. Los pensionados del sector público pueden prestar el servicio de docentes de hora cátedra y recibir las prestaciones sociales correspondientes (...)”. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 16 de septiembre de 1996, Expediente 1765-98, afirmó “(...) En estas condiciones mal puede alegar el demandante que la Ley 4 de 1992 era inaplicable porque sus nombramientos eran anteriores a la vigencia de esa norma, lo que implica que había adquirido un derecho que no podía ser desconocido. Debe recordarse que los derechos se adquieren sobre la base de conformidad con la Constitución y la ley; y, de otra parte, precisarse que las inhabilidades o incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas sólo se sustraen las situaciones que se contemplan como excepciones, las que son

de interpretación restrictiva (...)”. Por ello consideró el aquo que le está vedado a una persona ocupar en forma simultánea dos cargos públicos, no obstante en alguna oportunidad la normatividad permitía que se presentara esta clase de situaciones particulares, la Ley 4 de 1992 estableció la prohibición expresa de recibir más de una asignación del tesoro público, lo que en el presente caso generó incompatibilidad sobreviniente para el desempeño de dos (2) cargos públicos, pues uno de ellos era el de docente de tiempo completo, quedando la encartada incursa en falta disciplinaria, la cual realizó a título de dolo, pues ella tenía pleno conocimiento de las normas que prohibían la doble erogación de sueldo proveniente del tesoro público, pues por similares hechos la Procuraduría General de la Nación la sancionó con amonestación verbal y, a pesar de ello, continuó laborando en dos (2) entidades del Estado y recibiendo doble asignación desde 1999 hasta el mes de marzo de 2002. RECURSO DE APELACIÓN La disciplinada LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, a través del escrito de 5 de febrero del año en curso presentó y sustentó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en cuatro (4) hechos fundamentales, así: 1.- En el expediente obran pruebas en los que la Procuraduría en vigencia de la Constitución Política de 1991, absolvió a los encartados en casos similares. 2.- En el fallo impugnado no se tuvo en cuenta la forma arbitraria e irregular como se surtió la notificación de la providencia de fecha 9 de junio de 1998, sin que tuviera

conocimiento oportuno de la amonestación verbal y no pudiera ejercer el derecho de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para solicitar la nulidad 3 correspondiente y, además que en dicha providencia se hizo referencia al deber de renunciar a uno de los cargos. 3.- No comparte la adecuación típica de la conducta, en primer lugar se parte del fallo de primera instancia de la anterior investigación, donde se le impuso la sanción de destitución, pero que no cobró vigencia ya que fue modificada en segunda instancia por amonestación verbal, además que no puede tenerse esta última como antecedente, puesto que la amonestación verbal no está prevista como sanción disciplinaria, en el anterior Código Disciplinario Único ni en el actual. Al momento de la calificación de la conducta como grave dolosa, no se efectuó un análisis serio de la culpabilidad, sino que partiendo de la supuesta adecuación típica, se entró a calificar la conducta, desconociendo principios rectores del Derecho Penal que deben ser tenidos en cuenta en el Derecho Disciplinario por corresponder los dos al ámbito de lo sancionatorio, y 4.- No se tuvo en cuenta el principio de congruencia de la sentencia que establece que en toda providencia lo resuelto debe ser acorde, coincidente o exactamente congruente con la parte motiva, ya que en el punto 3 de la dosificación se consignó “...por consiguiente se le impone como sanción la de la multa, equivalente a noventa días del salario mínimo legal vigente para la época de los hechos correspondiente al último año constitutivo de la falta, por ser esta continuada, o sea desde marzo de

2002”, mientras que en el artículo primero de la parte resolutiva se le sancionó “con multa equivalente a 90 días de sueldo que devengaba en el año 2002, es decir la suma de cinco millones quinientos treinta y ocho mil ciento veintiséis pesos m/cte ($5.538.126,00), conforme aparece en la parte considerativa de esta decisión”. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Como se observa de los argumentos expuestos por LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, tanto en los descargos como en el recurso de apelación, ella en ningún momento negó la ocurrencia del hecho materia de investigación disciplinaria, es decir, que para los años 1999, 2000, 2001, y los meses de enero, febrero y marzo del año 2002, ostentó simultáneamente la condición de Defensora de Familia Código 3125, Grado 18 del Centro Zonal Luis Carlos Galán, del Instituto de Bienestar Familiar, así como la calidad de Docente del Colegio Vicente Azuero del Municipio de Foridablanca, razón suficiente para que este Despacho no deba profundizar en el análisis del cargo imputado, sino que se limite a resolver cada uno de los cuatro (4) hechos esgrimidos en el escrito de impugnación. En cuanto a la existencia de material probatorio que demuestra que la Procuraduría en vigencia de la Constitución Política de 1991, absolvió a encartados por la incursión en conductas similares, evidentemente a folios 129 a 140, obra la Resolución 068 de 16 de octubre de 1997, mediante la cual, la Procuraduría

Metropolitana de Bucaramanga absolvió a los docentes de tiempo completo que habían incurrido en la prohibición de desempeñar más de un empleo público y de acumular más de un sueldo proveniente del Estado; sin embargo, se aprecia que los hechos allí investigados poseían diferencias sustanciales, fundamentalmente, el haber incurrido en la doble asignación, pero en dos (2) empleos de docentes y no como en el caso sub-examine, donde sólo uno de los cargos ostentados por LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES era el de Docente, pues el otro era el de Defensora de Familia Código 3125, Grado 18 del Centro Zonal Luis Carlos Galán, del Instituto de Bienestar Familiar. Esta situación llevó al fallador de primera instancia a absolver a los encartados, basado en el Acta No. 37 de junio de 1992 del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones del Magisterio, suscrita por el Viceministro de Educación Nacional, en 4 la que se plasmó en el artículo 9 “Que las prestaciones para los maestros que tienen doble vinculación, se les debe reconocer y liquidar por separado, siempre y cuando cumplan los requisitos para cada una de ellas con factores salariales de cada Régimen”. Visto de esta manera, es claro que las consideraciones expuestas por la entonces Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga para absolver a los docentes, se basó en circunstancias distintas a las que se tuvieron en el presente caso para sancionar a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, y por ende, las razones de derecho

tampoco son iguales, no siendo por ello de recibo para esta Delegada el argumento planteado por la disciplinada para revocar el fallo impugnado al no encontrarse la existencia de decisiones contrarias por parte de la Procuraduría General de la Nación. Sobre la presunta manera arbitraria e irregular como se surtió la notificación de la providencia de fecha 9 de junio de 1998, se le aclara a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, que esta no es la instancia para alegarse dicha situación, puesto que se trató de una investigación distinta a la aquí estudiada y sobre la cual esta Delegada no tiene la competencia para intervenir, motivo suficiente para no pronunciarnos al respecto. De las posibles falencias en la adecuación típica de la conducta y de la calificación de la misma como grave dolosa, no comparte este Despacho los argumentos esgrimidos por la encartada, en primer lugar, por que el aquo fue claro y enfático en señalar que la actuación desplegada por LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, se enmarcó dentro de las prohibiciones establecidas por el artículo 128 de la Carta Magna, como fue el haber desempeñado más de un empleo público simultáneamente y percibido más de una asignación proveniente del tesoro público y sin que su conducta estuviera dentro de las excepciones taxativas determinadas por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, con lo cual, incurrió en la falta disciplinaria descrita en los artículos 38, 40, numerales 1, 21, 22 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 41,

numeral 41 ibídem, normas esta aplicables para la época de la ocurrencia de los hechos investigados, por lo que se encuentra establecida con precisión la adecuación típica de la conducta disciplinaria desarrollada por CRISTANCHO

WILCHES.

En segundo lugar, de la calificación de la conducta como dolosa basándose el fallador de primera instancia en la Resolución de 9 de junio de 1998, con la que el Señor Procurador General de la Nación le impuso a CRISTANCHO WILCHES, la sanción de amonestación verbal sin que la misma estuviera catalogada como falta disciplinaria a la luz de la Ley 200 de 1995 y 734 de 2002, por lo que no constituye antecedente disciplinario, se observa que el Procurador Regional de Santander no basó necesariamente la calificación de la conducta por esta sola circunstancia, sino que sostuvo que la encartada había cometido la falta disciplinaria con pleno conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción, queriendo así su realización, ya que en años anteriores había incurrido en la misma irregularidad, motivo por el que fue investigada y sancionada por este órgano de control. Dicho de otra manera, no puede la encartada alegar el desconocimiento de la incursión en la falta disciplinaria endilgada, pues es evidente que la Procuraduría General de la Nación ya la había cuestionado por hechos, cuyas circunstancia de derecho habían sido iguales a las aquí imputadas a CRISTANCHO WILCHES y además sancionada disciplinariamente con amonestación verbal, sanción que le fue

aplicada por el Señor Procurador General de la Nación, teniendo en cuenta la ultraactividad del artículo 48 del Decreto 2277 de 1979, al ser más favorable de acuerdo a lo expuesto por los artículos 44 y 45 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 15 de la Ley 200 de 1995, normas vigentes para la época de los acontecimientos allí 5 investigados, por lo que la adecuación típica de la conducta, el análisis de la culpabilidad y la calificación de la falta se realizó de manera adecuada y ajustada a los parámetros legales. Por último y en relación del desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia que establece que en toda providencia lo resuelto debe ser acorde, coincidente o exactamente congruente con la parte motiva, esta Delegada encuentra que efectivamente en el epígrafe de la dosificación de la sanción se estipuló que se sancionaba a la encartada con multa equivalente a noventa (90) días del salario mínimo legal vigente para la época de los hechos correspondiente al último año constitutivo de la falta, por ser esta continuada, o sea el de marzo de 2002, pero en artículo primero de la parte resolutiva se le impuso la sanción de multa equivalente a la suma de cinco millones quinientos treinta y ocho mil ciento veintiséis pesos m/cte (5.538.126,00). Sin embargo, para esta Delegada esta incongruencia de manera alguna varia la determinación adoptada la Procuraduría Regional de Santander, pues en aplicación de la ley debe entenderse que prima lo dispuesto en el artículo primero de la resolución impugnada, ello con sustento en lo preceptuado por el inciso 2 del artículo

32 de la Ley 200 de 1995, en concordancia con el inciso 3 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, normas en las que claramente se determina que la multa debe imponerse sobre el salario devengado en el momento de cometer la falta, razón por la que se mantiene el valor de la multa de $5.538.126,00. En efecto y de conformidad con lo ya establecido, este Despacho considera que las exculpaciones planteadas por la disciplinada en el recurso de apelación no la exoneran de la responsabilidad disciplinaria, ni modifican la sanción impuesta por el A-quo, debiéndose confirmar en su totalidad la Resolución 0164 del 19 de noviembre de 2003. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 0164 de noviembre 19 de 2003 por medio de la cual la Procuraduría Regional de Santander sancionó a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.803.552, en su condición de Docente del Colegio Vicente Azuero de Floridablanca, jornada nocturna, con multa de noventa (90) días de salario devengados para el año 2002, equivalentes a la suma de cinco millones quinientos treinta y ocho mil ciento veintiséis pesos m/cte ($5.538.126,00), valor que deberá ser consignado en la Tesorería de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander o quien haga sus veces, en atención a lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 173 de la Ley

734 de 2002, en concordancia con el Decreto 2170 de 1992, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Procuraduría Regional de Santander, notificar personalmente esta decisión a LIGIA YOLANDA CRISTANCHO WILCHES de acuerdo a los preceptos legales vigentes, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa.

TERCERO: Cumplido lo anterior el mismo Despacho remitirá copia de los fallos de primera y segunda Instancia, junto con las constancias de notificación y ejecutoria a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

6 Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / cagm Exp. 072-3657-00 janeth 7