PGN - FALTA DISCIPLINARIA - Constituye una norma de reenvío

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por desconocer normas sobre planeación y austeridad del gasto FALTA DISCIPLINARIA-Supone la existencia de un deber cuyo olvido o incumplimiento genera sanción FALTA DISCIPLINARIA-Constituye una norma de reenvío Es sabido, que las normas disciplinarias tienen por lo general carácter de normas de reenvío, esto es, que el legislador debe indicar el núcleo de la conducta prohibida, es decir los elementos mínimos constitutivos de falta, a efectos de que el operador de la norma la complete y la defina. FALTA DISCIPLINARIA-Implica cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes ILICITUD SUSTANCIAL-Ser concreta en la infracción del deber funcional Bajo el rastro jurisprudencial, la doctrina ha entendido, que la configuración de la Ilicitud Sustancial se concreta en la INFRACCIÓN DE UN DEBER, es decir la carencia de fidelidad y obediencia a una voluntad legítima establecida en una norma, que regula la prestación de un servicio enfatizada en el ámbito subjetivo y plasmada en el cumplimiento de los deberes del cargo Por lo tanto, el Despacho considera que no puede existir falta disciplinaria en la que no se cuestione la infracción a un deber funcional. REQUISITOS FALLO DISCIPLINARIO-No solo debe indicar las normas violadas sino el deber funcional afectado AUTOMÍA PRESUPUESTAL-El Gerente de empresa descentralizada puede hacer modificaciones al presupuesto REVISORÍA FISCAL-No tiene competencia para intervenir en la ejecución del

presupuesto CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-La ley no obliga al Gerente a suscribirlos por el periodo de su administración PU.14 1

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DELEGADA PARA LA ECONOMÍA Y LA HACIENDA PÚBLICA

Radicación No: IUC. 2010-294100

Disciplinado: HUGO HERRERA CORREA

Cargo y Entidad: Gerente Empresa Sanitaria del Quindío ESAQUIN

Quejoso: ANA MARIA ARROYAVE.

Fecha de Queja: 4 DE AGOSTO DE 2010

Fecha hechos: ENERO JUNIO 2010

Asunto: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá DC. 22 marzo 2013

I. ASUNTO En atención al recurso de apelación interpuesto y sustentado por HUGO HERRERA CORREA, en su condición de disciplinado, esta Delegada revisara el Fallo de Primera Instancia, del 3 de octubre de 2011, proferido por la procuraduría Regional del Quindío, en el proceso No. IUC. 2010-251989, mediante el cual declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por diez (10) meses e inhabilidad especial por el mismo término

(Fls. 546 a 603).

II. IDENTIFICACIÓN DEL DISCIPLINADO

El Ingeniero Civil HUGO HERRERA CORREA, identificado con la CC. No. 7.505.849, ocupó el cargo de Gerente General de la Empresa Sanitaria del Quindío – ESAQUIN -, en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2003 y el 7 de agosto de 2010.

III. LOS HECHOS Esta investigación tuvo su origen en la queja que presentó la señora Ana María Arroyave M, en su condición de Revisora Fiscal de ESAQUIN, por presuntas irregularidades relacionadas con un abuso de autoridad, extralimitación de funciones, presunto detrimento patrimonial y acoso laboral.

IV. CARGOS y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

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términos: “El primer hecho que se reprocha al doctor HUGO HERRERA CORREA, es el desconocer los presupuestos de ley consagrados para la administración de ESAQUIN sobre la planeación y austeridad del gasto, extralimitándose en las funciones que tenía como Gerente, de lo cual podemos resaltar varios hechos de la presunta comisión de la conducta: - Una adición presupuestal en las cuentas por pagar por el monto de $2.640.440 mil pesos y el rublo (sic) de convenios en $6.098.098 mil pesos la que se originó en un 69.78% del total de la adición - De igual forma los indicadores de disponibilidad muestran que a la fecha dan indicio a que se presente un total ejecutado del presupuesto del 75% en promedio, resaltando en la segregación que hace que existen saldos ejecutados del 100%. - Gastos de funcionamiento: Saldo disponible 48% Gastos de operación comercial: saldo disponible 49% Cuentas por pagar: saldo disponible 4% Gastos de Inversión: saldo disponible 17% - Se observa que existe un muy alto porcentaje de contratos con duración a 31 de diciembre de 2010, pero el panorama real del tema se observa en el anexo 4 del informe que se encuentra en el cuaderno 1, folio 43 y siguientes pero en términos generales de 23 contratos de prestación de servicios materializados 17 tienen vencimiento posterior al 9 de agosto que es el término en que terminaba su gestión el doctor HUGO HERRERA CORREA. “En cuanto al segundo hecho que se le investiga al doctor HUGO HERRERA CORREA, tiene que ver con una presunta deficiente administración en la gerencia

de ESAQUIN”. - Se evidencia un claro déficit en el recaudo mes a mes que debió ser efectivo para asumir los costos inherentes a la operación de servicios, que hace que el presupuesto de la empresa genere déficit tanto en su operación como en su administración e inversión y desequilibra a la vez el sistema de tesorería y el pago de las obligaciones adquiridas. PU.14 3

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políticas ineficientes de recuperación de cartera”. Las conductas se calificaron como GRAVES a título de DOLO. 4.2 Fallo de primera instancia A través de la Resolución No. 029 del 7 de septiembre de 2012, la Procuraduría Regional del Quindío profirió FALLO DE PRIEMRA INSTANCIA (Fls. 546 a 603), declarando RESPONSABLE de los cargos formulados al disciplinado, sancionándolo con SUSPENSIÓN por el término de diez (10) meses e INHABILIDA ESPECIAL, por el mismo tiempo, bajo los siguientes argumentos: Considera el A-quo que el doctor Herrera en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2010, generó un presunto desequilibrio presupuestal, en tanto existían rubros ya agotados, como Gastos de funcionamiento, con un saldo del 48%; Gastos de operación Comercial, saldo disponible, 49%; cuentas por pagar, saldo disponible 4%, etc., evidenciando así, que estaba dejando desprovisto de recursos al nuevo Gerente, poniendo en riesgo la efectiva prestación del servicio público que le correspondía a la entidad. Que el presupuesto par el año 2010, se vio afectada con adiciones por más de $8.000 millones de pesos. Como normas violadas se le señalaron: - Los artículos 6, 122 y 209 de la Constitución Política de Colombia; - Los Artículos 22, 34-1-2 y 35-1 de la Ley 734 de 2002. Manifiesta la primera instancia que el doctor HUGO HERRERA CORREA, violó la normatividad anterior, en razón a que como Gerente General, dada su condición y preparación profesional, estaba obligado a cumplir las funciones esenciales de su

cargo cumpliendo de manera cabal con los deberes y principios de la PU.14 4

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mas del 50% de lo proyectado, de igual forma realizar una serie de contratos con pleno conocimiento que su administración terminaba en un tiempo definido y no permitir que la nueva administración desde el diagnostico de sus necesidades realizara esta contratación.

V. DESCARGOS y RECURSO DE APELACIÓN 5.1 Descargos En escrito presentado ante el Procurador Regional del Quindío, HUGO HERRERA CORREA, el disciplinado presentó descargos, argumentándolos de la siguiente manera: Manifiesta que se desempeñó como Gerente de ISAQUIN, hasta el 7 de agosto de 2010, cumpliendo con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que se le había encomendado. Que a julio 30 de 2010, el ESTADO DE RESULTADOS de la empresa arrojó una UTILIDAD OPERATIVA de $656.054.030 y una UTILIDAD DEL EJERCICIO de $2.996.870.735. Que a pesar que la empresa no tuvo Gerente titular desde agosto de 2010 hasta mediados de noviembre de 2010, el ESTADO DE RESULTADOS COMPARATIVO, para los años 2009 y 2010ª diciembre 31 de 2010, dio mayores ingresos por venta de servicios en el año 2010 que en el año 2009, al igual que menores costos en la prestación del servicio, menores gastos de administración y mayor utilidad operacional, demostrando con esto su buena administración. Anexando fotocopias de todos estos documentos, las cuales se relacionan en los siguientes folios: - Estado de resultados del 1 de enero a julio 31 de 2010 (Fls. 238 a 240). - Estado de resultados comparativo años 2009 y 2010 (Fls. 241 a 243).

Manifiesta igualmente que en ningún momento dejo de cumplir las recomendaciones de la Junta Directiva. Que la sugerencia hecha mediante oficio PU.14 5

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que me toco como miembro de la Junta Directiva no tengo nada que decir en contra del Gerente, siempre fue una persona completamente transparente y honesta y como Secretario de la Junta ejercía sus funciones bien (…) desconozco completamente estas supuestas irregularidades”. Con respecto a las normas que la Procuraduría Regional le señala haber desconocido, manifiesta: Con respecto al artículo 6 de la Constitución Política, “Con las declaraciones de los miembros de la Junta Directiva descritas anteriormente, queda demostrado que no soy responsable por omisión o extralimitación en el ejercicio de mis funciones como Gerente General de ESAQUIN SA, por lo tanto no violé este artículo”. Artículo 209 de la Constitución Política: “Con las cifras de los ESTADOS DE RESULTADOS a julio 30 y diciembre 31 de 2010, que se analizaron anteriormente y que se anexan a este escrito queda demostrado que mi función administrativa se desarrolló con los principios de moralidad, eficacia, economía e imparcialidad, por lo tanto no violé este artículo”. Artículo 352 de la Constitución: “No pude haber violado este artículo, puesto que no aplica para la Empresa Sanitaria del Quindío SA ESP, que es una empresa de servicios públicos por acciones, como lo determinó la Procuraduría General de la Nación por su Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública en su FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA del 22 de octubre de 2010, en su página 14” del cual anexa copia. Artículo 34, numerales 1, 2 y 3 de la Ley 734 de 2002: “Con lo dicho anteriormente

esta demostrado que he cumplido a cabalidad con los deberes de todo servidor público contenidos en este artículo , corroborado por la Contraloría Departamental del Quindío en el informe de Auditoría Gubernamental con enfoque integral (anexo fotocopia), realizado a ESAQUIN SA ESP, que en la página 38 folio 36 inicia el tramite de la denuncia ciudadana No. 032-10 que es la misma que nos ocupa en este pliego de cargos y que en la página 40 folio 38 dice: Así pues no resulta posible adelantar investigación alguna en torno a la legalidad de los contratos PU.14 6

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606 a 626), argumentando entre otras, dos aspectos fundamentales como: - i) Ausencia de responsabilidad disciplinaria y ii) Indebida deducción del Dolo. Ausencia del Dolo. i) Ausencia de responsabilidad disciplinaria. Resalta que su desempeño como Gerente General de ESAQUIN SA, fue hasta el 7 de agosto de 2010, ya que sus descargos los hizo con la citación financiara de la empresa, con corte a esa fecha. Que la denuncia interpuesta por la señora ANA MARÍA ARROYAVE MORENO, tiene como soporte un informe presentado por ella a la Junta Directiva el 30 de julio de 2010. Que por lo tanto se deben tener en cuenta sus descargos debidamente soportados con la documentación oficial de la empresa a junio 30 de 2010 y no a diciembre 31 de 2010. Que en la queja presentada se observa una falta de conocimiento de aspectos presupuestales de parte de la quejosa y de la Procuraduría Regional, toda vez que durante su gestión no hubo ninguna vulneración a la Ley 734 de 2002. Con respecto a la adición presupuestal señalada como irregular en el fallo de primera instancia, considera que es un despropósito, teniendo en cuenta que todo presupuesto está sometido a modificaciones durante su vigencia, que estas modificaciones se presentan como traslados, reducciones y adiciones, las cuales están reguladas por las diferentes normas presupuestales. Con base en estas normas, cuando ESAQUIN SA, realizaba convenios con los municipios o con el Departamento del Quindío era obligación incorporarlos al presupuesto para poderlos ejecutar y se hacía a través de la figura de ADICIÓN

PRESUPUESTAL, si no se adicionaban los recursos, no se podían ejecutar. Critica que al respecto en el folio 40 del fallo de primer4a instancia, la Procuraduría Regional del Quindío se sujeta a las conclusiones de la Contraloría Departamental del Quindío con datos a diciembre 31 de 2010. También dice que el presupuesto para la vigencia 2010 fue aprobado por la Junta Directiva de la empresa, el 22 de diciembre de 2009 por valor de $10.302.086.576, incluyendo en el presupuesto de ingresos únicamente la venta por servicios como se puede ver en las páginas 1 y 2 del Acuerdo No. 009. Que en la página 2 de este mismo acuerdo, el rubro disponibilidad se encuentra en blanco, porque es en PU.14 7

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debían ser incluidos en el presupuesto la siguiente vigencia, como lo expresa el informe de la Contraloría Departamental contenido en el folio 41 del fallo de primera instancia, sin que esto constituya falta disciplinaria. Con respecto a los indicadores de disponibilidad o ejecución, manifiesta que la ejecución presupuestal por doceavas, sin que esto sea una camisa d fuerza, pues en algunos rubros se puede comprometer todo lo apropiado, en un principio, como por ejemplo los viáticos que se compromete desde enero toda la disponibilidad, para adquirir los pasajes aéreos. Que para el caso investigado, dice, encontrar indicadores de ejecución a mitad de año, tales como 52% para funcionamiento, 51% para gastos de Operación Comercial, se demuestra que a la mitad de la vigencia se había ejecutado el 50% del presupuesto proyectado. Que en cuentas por pagar no debía existir ni siquiera ese 4% denunciado por la Revisora Fiscal, pues debieron haberse pagado todas al principio del semestre, teniendo en cuenta que eran deudas del año anterior y no de esa vigencia. Y los gastos de inversión que presentaban una disponibilidad del 17%se debía a que la mayoría de los convenios que son la razón de ser de la empresa ya se habían ejecutado a esa fecha. Que para el análisis de este punto, la Procuraduría Regional se soporta en las conclusiones de la Contraloría Departamental, con datos a 31 de diciembre de 2010, por lo que no comparte esa posición toda vez que no se tuvieron en cuenta lo dicho por el en sus descargos. Con respecto a la contratación de PRESTACIÓN DE SERVICIOS considera que el

hecho de celebrar este tipo de contratos por una vigencia completa sin tener en cuenta la fecha en que se terminaba su periodo, no es irregular, pues la vigencia del presupuesto de es un año competo. Que ni los estatutos ni la ley establecen que la contratación solo sea por el periodo del gerente, por el contrario, obedece al principio de anualidad. Dice que en este punto la Procuraduría no hace ninguna consideración, pero que tampoco tiene en cuenta el dictamen integral que hace la propia Contraloría , que reposa en el expediente a folios 59 a 299, concluyendo en el folio 298 que no se advirtió irregularidad alguna que permita adelantar investigación y procede a archivar la denuncia. Con respecto al segundo hecho por el cual se le investiga, relacionado con una presunta deficiente administración en la Gerencia de ESAQUIN SA, , dice que, tampoco se tuvieron en cuenta sus descargos, pues en todos los señalamientos el Procurador Regional se sujeta a las conclusiones de la Contraloría, con datos a 31 de diciembre de 201Concluye diciendo que por todo lo anterior, no se presenta ninguna ilicitud sustancial en su comportamiento, teniendo en cuenta que en ningún momento se afectó el deber sustancial, que no existe material probatorio suficiente para fundamentar un fallo sancionatorio y por lo tanto se debe revocar la decisión de primera instancia y por consiguiente absolvérsele de cualquier responsabilidad, máxime cuando esta probado que no existió violación al régimen presupuestal y de contratación. PU.14 8

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VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Una vez revisado el fallo de primera instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto contra este por el mismo disciplinado, el Despacho considera lo siguiente: - Es sabido, que las normas disciplinarias tienen por lo general carácter de normas de reenvío, esto es, que el legislador debe indicar el núcleo de la conducta prohibida, es decir los elementos mínimos constitutivos de falta, a efectos de que el operador de la norma la complete y la defina.

A este respecto, en sentencia C-181 de 2002, la Corte señaló: “Por lo tanto, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, ordenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria (…) Así, la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado. De lo cual se deduce que lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan”. Bajo este rastro jurisprudencial, la doctrina ha entendido, que la configuración de

la Ilicitud Sustancial se concreta en la INFRACCIÓN DE UN DEBER, es decir la carencia de fidelidad y obediencia a una voluntad legítima establecida en una norma, que regula la prestación de un servicio enfatizada en el ámbito subjetivo y plasmada en el cumplimiento de los deberes del cargo Por lo tanto, el Despacho considera que no puede existir falta disciplinaria en la que no se cuestione la infracción a un deber funcional. Así las cosas, en el fallo de primera instancia de la Procuraduría Regional del Quindío, motivo de estudio, no se aprecia el señalamiento, de un deber funcional que haya sido quebrantado por el disciplinado. Si se observan las normas citadas como violadas o desconocidas por parte del ente acusador de primera instancia, se infiere que todas son de carácter general, que no hacen referencia a una función específica que el disciplinado hubiese desconocido, cumplido defectuosamente o se hubiese extralimitado en la misma, veamos: PU.14 9

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gerente de ESAQUIN SA, en su actividad gerencial. Así, vemos que el eje trascendental para poder hacer un juicio de exigibilidad a un servidor público, es el deber funcional, juicio que se diluye en el fallo de primera instancia de la Procuraduría Regional del Quindío, en tanto no se trae al juicio, norma que exija o prohíba concretamente los reproches hechos por el A-quo al disciplinado. En segundo lugar, partiendo del supuesto de que el disciplinado haya incurrido en falta disciplinaria como lo expresa la Procuraduría Regional del Quindío en este caso, el Despacho considera que: Evidentemente, el desempeño o comportamiento del disciplinado, se debe evaluar, hasta el día en que se desempeñó como Gerente de ESAQUIN, esto es hasta el 7 de agosto de 2010, o hasta cuando algún hecho realizado por él durante su administración haya generado algún daño a la empresa o generado detrimento patrimonial, siempre y cuando no se den ni la preclusión ni la prescripción de la acción disciplinaria. Por lo tanto, no se puede evaluar su desempeño, durante el periodo que no se desempeñó como Gerente de ESAQUIN, o basado en resultados a 31 de diciembre de 2010, pues su administración abarco la mitad de dicho periodo. En este estado, y teniendo en cuenta que ni los Estatutos de ESAQUIN SA, ni ninguna otra norma prohíben al Gerente de la misma, hacer modificaciones al presupuesto de su empresa, mal puede endilgársele responsabilidad disciplinaria por haber realizado unas adiciones al presupuesto de la vigencia 2010, tal como lo

acepto y explicó en sus descargos y recurso interpuestos. Es de resaltar por el Despacho, que no le asiste competencia a la Revisora Fiscal de la Empresa, para intervenir en la ejecución del presupuesto de la entidad, teniendo en cuenta que el mismo ha sido debidamente aprobado por la Junta Directiva. - En cuanto a los indicadores de disponibilidad, de conformidad con los elementos probatorios, como el ESTADO DE RESULTADOS a julio 31 de 2010 y el ESTADO DE RESULTADOS COMPARATIVOS años 2010 – 2009, avalados y suscritos por la Subgerente Administrativa, Financiera y Comercial, el Representante Legal y la Contadora de ESAQUIN SA, se infiere meridianamente en el primero de ellos, una utilidad operacional de $656.54.030 (Fl. 239) y una utilidad del ejercicio por valor de $2.596.870.735 (Fl. 240), demostrando de esta manera, que hasta el momento en que el señor HUGO HERRERA CORREA, fungió como Gerente de EASQUIN SA, las finanzas de la empresa eran aceptables y positivas. Por lo anterior, el despacho considera que no se le puede atribuir responsabilidad al disciplinado por toda le gestión del año 2010, teniendo en cuenta que él dejo el cargo de Gerente de la empresa, el 7 de agosto de ese año. PU.14 10

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• Con respecto a la Contratación de prestación de servicios, no existe norma que obligue al Gerente de ESAQUIN, a que la contratación se haga por el periodo en que este se desempeñe como tal. Además, en el estudio realizado sobre el contenido legal de esos contratos, la Contraloría Departamental no advirtió irregularidad que pudiera comprometer la legalidad de los mismos y además concluyó que cumplían con los requisitos que establece el manual de contratación de la empresa, respetando todos requerimientos de orden legal, ni se ha ocasionado detrimento patrimonial alguno concluyendo que no resultaba posible adelantar investigación alguna al respecto (Fl. 296). - Con respecto al segundo hecho que se le reprocha al señor HUGO HERRERA CORREA, en cuanto a una presunta deficiente administración en la Gerencia de ESAQUIN SA, nos remitimos nuevamente a los estados de resultados a julio 31 de 2010, para reiterar que de ellos se observa una utilidad operacional de $656.54.030 (Fl. 239) y una utilidad del ejercicio por valor de $2.596.870.735 (Fl. 240), demostrando de esta manera, que hasta el momento en que el disciplinado fungió como Gerente de EASQUIN SA, las finanzas de la empresa eran aceptables y positivas, demostrando una gestión eficiente por parte de él.

Por lo anteriormente expuesto, y sin avisar comportamiento que amerite reproche disciplinario en la actuación del señor HUGO HERRERA CORREA, como Gerente de la Empresa ESAQUIN SA ESP, en el año 2010, este Despacho revocará lo sentenciado por el Procurador Regional del Quindío en la Resolución No. 029 del 7 de septiembre de 2012.

En virtud de lo manifestado, el Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, en uso de sus atribuciones legale