PGN - FALTA GRAVISIMA - Obtener para sí u otro incremento patrimonial en ejercicio de función p

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo doce (12) de dos mil cinco (2005) Aprobada en Acta de Sala No. 16 Radicación 161-02522 (156-064158/01).

No.: Disciplinados: EDGAR EMIRO ROZO MORENO y

MILTON MIGUEL CORTES

CASTELBLANCO.

Cargos y Alcaldes Municipales de Tocancipá

Entidad: (Cundinamarca).

Origen: Informe oficial.

Fecha Hechos: Junio 1 de 2000 a julio 24 de 2001.

Asunto: Apelación de fallo.

P.D. Ponente: Dr. LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ.

La Sala Disciplinaria en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000 y en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los disciplinados Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton Miguel Cortes Castelblanco, en sus calidades de Alcaldes Municipales de Tocancipá (Cundinamarca), conoce la decisión adoptada mediante providencia del 10 de noviembre de 2004 por la Comisión Especial presidida por el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, mediante la cual sancionó a los implicados con multa equivalente a cinco (5) meses del salario devengado para la época de los hechos, en cuantía de $12’914.443 y $14’300.000, respectivamente, y accesoria de inhabilidad de tres (3) meses para ejercer cargos públicos.

ANTECEDENTES PROCESALES

El proceso disciplinario se originó con fundamento en el escrito suscrito por el doctor Miguel Ángel Garzón Rodríguez, Personero del Municipio de Tocancipá, mediante el cual informó presuntas irregularidades en la contratación por parte del Municipio de Tocancipá con la Organización de Estados Iberoamericanos (OEI) en las vigencias 2000 y 2001 para la realización de obras civiles, cuyo objeto y fines son diversos a los de los convenios celebrados, subcontratando la OEI (fls. 2 a 90 C.O.1). El Procurador General de la Nación por auto del 26 de octubre de 2001, conformó una Comisión Especial presidida por el doctor Benjamín Herrara Barbosa, Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, con facultades para adelantar las diligencias disciplinarias hasta el fallo de primera instancia y adoptar la medida de suspensión provisional de ser necesario (fl. 91 C.O.1). El 1º de noviembre de 2001, la Comisión Especial dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra los señores Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton 161-2522 Miguel Cortés Castelblanco, en sus calidades de Alcaldes del Municipio de Tocancipá para el período constitucional 1998-2000 y 2001-2003, respectivamente, por haber contratado reiteradamente con la OEI al parecer con desconocimiento de las normas de contratación estatal (fls. 93 a 104 C.O.1), decisión que les fue notificada personalmente a los disciplinados (fls. 109 y 111 C.O.1).

El 20 de noviembre de 2001, el Presidente de la Comisión Especial ordenó la suspensión provisional, por el término de tres (3) meses, del disciplinado Nilton Miguel Cortés Castelblanco, del cargo desempeñado como Alcalde del Municipio de Tocancipá, considerando que existían serios elementos de juicio que permitían establecer que la permanencia en el cargo del funcionario facilitaría la interferencia del posible autor de la falta en el trámite normal de la investigación y que podía ser factible la continuidad o reiteración de la conducta, decisión notificada personalmente al apoderado del disciplinado (fls. 600 a 602 C.O.2), la cual fue cumplida mediante Decreto No. 01953 del 23 de noviembre de 2001 expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca (fls. 622 a 624 C.O.2). El 26 de noviembre de 2001, el apoderado del implicado Cortés Castelblanco presentó al Presidente de la Comisión Especial, un memorial solicitando revocar la medida de suspensión provisional (fls. 615 a 621 C.O.2). El 12 de abril de 2002, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal se pronunció en el mismo auto a través del cual resolvió sobre la petición de pruebas de descargos (fls. 739 a 742 C.O.2). El 18 de diciembre de 2001, se formuló pliego de cargos contra los disciplinados Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton Miguel Cortés Castelblanco (fls. 625 a 648 C.O.2),

decisión que fue notificada personalmente al doctor Rozo Moreno y al apoderado del doctor Cortés Castelblanco (fls. 653 y 654 C.O.2). Los apoderados de los disciplinados presentaron memoriales de descargos, aportando y solicitando la práctica de pruebas (fls. 668 a 675 C.O.2 y Anexo No. 11). Mediante auto del 12 de abril de 2002 se resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas en los memoriales de descargos, notificado personalmente al implicado Rozo Moreno, y al apoderado del doctor Cortés Castelblanco (fls.739 a 742; 679 y 720 C.O.2). Contra la anterior decisión interpusieron recursos de apelación los apoderados de los implicados (fls. 680 a 682, y 725 a 738 C.O.2), los que fueron resueltos por auto del 11 de octubre de 2002 por la Sala Disciplinaria (fls. 31 a 56 C.O.3), providencia esta notificado personalmente al apoderado del doctor Cortés Castelblanco (fl. 60 C.O.3). El 9 de septiembre de 2003, se corrió traslado para alegar, decisión comunicada a los apoderados de los implicados y notificada por estado (fls. 121 a 123 y 126 C.O.3). El traslado fue descorrido por el apoderado del doctor Cortés Castelblanco, quien presentó un memorial al cual anexó copia de la decisión proferida por la Fiscalía Delegada 222 Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia el 23 de septiembre de 2003, mediante la cual se dispuso la preclusión de la investigación

a favor de Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton Miguel Cortés Castelblanco, en relación con los hechos investigados (fls. 131 a 172 C.O.3). El 23 de julio de 2004 el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, invocando la aplicación del inciso 5° del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, varió el pliego de cargos formulado el 18 de diciembre de 2001 al señor Edgar Emiro Rozo, 2 161-2522 Moreno en calidad de Alcalde de Tocancipá, por haberse incurrido en error en la calificación jurídica de la falta, al establecer que la conducta asumida por el implicado se calificaba provisionalmente como gravísima de acuerdo a los numerales 1, 5, 6 y 7 del artículo 27 de la Ley 200 de 1995, frente a las irregularidades descritas en los literales a), c) y d) del auto de cargos, y a título de dolo, considerando que era evidente que el disciplinado sabía que con su conducta irregular de entregar recursos del municipio a la OEI, permitió que un organismo intergubernamental obtuviera incrementos económicos por el manejo de los recursos públicos (fls. 757 a 763 C.O.2). La decisión fue notificada personalmente al disciplinado (fl. 769 C.O.2), respecto al cual su apoderado mediante memorial radicado el 23 de agosto de 2004, manifestó que insistían en los planteamientos realizados y que al no observar variación en los hechos y fundamentos de derechos, no utilizarían el término fijado

para solicitar y practicar otras pruebas (fl. 770 C.O.2). El 1 de septiembre de 2004, nuevamente se corrió traslado para alegar, el que fue comunicado a los implicados y sus apoderados, y notificado por estado (fls. 771 a 775 y 782 C.O.2). La Comisión Especial Disciplinaria presidida por el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, profirió fallo de primera instancia mediante proveído del 10 de noviembre de 2004, denegando la nulidad impetrada por el disciplinado Cortes Castelblanco y sancionando a los disciplinados Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton Miguel Cortes Castelblanco con la sanción principal de multa de cinco (5) meses de salario devengado para la época de los hechos equivalente a $12’914.443 y $14’300.000, respectivamente, con sus respectiva indexación, y la sanción accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de tres (3) meses. La decisión fue notificada personalmente al apoderado del doctor Cortes Castelblanco y al implicado Rozo Moreno (fls. 783 a 811, 817 y 834 C.O.2), la que fue recurrida en apelación por los apoderados de los implicados. Los recursos fueron concedidos el 15 de diciembre de 2004 (fls. 818 a 826, 835 a 836 y 838 C.O.2). DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Presidente de la Comisión Especial, Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, mediante proveído del 10 de noviembre de 2004, declaró

responsable disciplinariamente a los implicados Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton Miguel Cortes Castelblanco, en sus calidades de Alcaldes del Municipio de Tocancipá, por los hechos investigados, imponiéndoles la sanción principal de multa de cinco (5) meses de salario devengado para la época de los hechos equivalente a $12’914.443 y $14’300.000, respectivamente, valores indexados, y la sanción accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de tres (3) meses. Para sancionar, el a-quo hizo las siguientes consideraciones: El señor Edgar Emiro Rozo Moreno como Alcalde Municipal de Tocancipá para el período constitucional 1998-2000, suscribió en forma directa con la OEI, los convenios de cooperación 058 y 139 de 2000, para la construcción de acabados en la Escuela Pablo VI de la vereda La Fuente y para la construcción de alcantarillado en la vereda Canavita, respectivamente, por un valor total de $238’533.322, entregando recursos para desarrollar objetos no contemplados en los estatutos de dicha organización. 3 161-2522 De igual modo, el señor Nilton Miguel Cortes Castelblanco en su calidad de Alcalde del Municipio de Tocancipá para el período constitucional 2001-2003, entregó a la OEI los convenios de cooperación 009 a 014 de 2001, para la construcción de la Escuela de la vereda La Esmeralda por $200’000.000; la construcción de la Escuela Antonio Santos en la vereda Verganzo por $500’000.000; la construcción de un canal

para la evacuación de aguas lluvias en el casco urbano por $340’000.000; la demolición y construcción de la Escuela Buenos Aires en la vereda Canavita por $300’000.000; la demolición y construcción de la Escuela Luis Gonzaga por $1.000’000.000, y la demolición y construcción de la Escuela San Victorino por $500’000.000, que sumados ascendieron a $2.840’000.000. Desarrolló la teoría de la licitación pública en la contratación de las entidades estatales como procedimiento regular y la contratación directa como procedimiento excepcional previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y los principios de escogencia y selección objetiva de los contratistas que permiten la igualdad, participación y libre competencia económica, aduciendo que si bien la Ley 80 de 1993, en el inciso 4° del artículo 13, permitió a las entidades del Estado celebrar contratos con organismos de cooperación, sometiéndose a los reglamentos de dichos organismos, el espíritu de la norma trae como implicación que el organismo preste efectivamente al contratante algún medio de cooperación financiero, científico, técnico o cultural, lo cual no ocurrió con los convenios referidos cuyos objetos eran obras públicas, en los cuales la OEI solo sirvió como intermediario para que los Alcaldes implicados evadieran el proceso licitatorio al cual se encontraban obligados, teniendo en cuenta que la cuantía máxima para contratación directa en el 2000 era hasta $65’025.000, y en el 2001 hasta $71’500.000, por lo tanto trasladaron recursos del

Municipio de Tocancipá a la OEI para que subcontratara las obras, dejando en cabeza de un organismo de derecho privado la administración de funciones públicas, disfrazándolas con convenios de cooperación, trayendo consigo el encarecimiento de las mismas por la comisión en la gestión e intermediación que cobra dicho organismo intergubernamental, sin que ello implique desconocer la validez de los tratados internacionales como el adoptado por la Ley 30 de 1989. Determinó que no hubo cooperación por el contenido de las cláusulas de los contratos, porque no hubo aportes de capital, conocimientos o experiencia, toda vez que las obras se ejecutaron con presupuesto únicamente del Municipio y no lo hizo directamente la OEI sino que subcontrató, con autorización expresa de aquel. Además, los implicados tuvieron la posibilidad de manejar la adjudicación de los subcontratos directamente, dado que en la cláusula novena de los convenios se expresó que todo subcontrato sería autorizado por el interventor, labor encargada al Secretario de Obras Públicas del Municipio, lo que implicó que era el Municipio, en cabeza de su Alcalde, quien decidía con quién debía subcontratar la OEI, es decir que dirigieron la subcontratación, demostrándose el interés e intención de evadir el proceso licitatorio para manejar al arbitrio la contratación. Con relación a la imputación de falta de exigencia de las pólizas de garantía en cada uno de los convenios, señaló que fue desvirtuada al allegarse las mismas con los descargos. Confirmó la calificación de gravísima dada a las faltas imputadas aduciendo que los

implicados, con sus actuaciones, impidieron la libre concurrencia en igualdad de condiciones a potenciales proponentes que se encontraban en condiciones de ejecutar los subcontratos celebrados, trasfiriéndose recursos del Municipio a la OEI 4 161-2522 para que los administrara y sirviera de intermediario, permitiendo que dicha organización recibiera beneficios económicos por esta tarea, cuando no aportó ni ofreció al Municipio más que los servicios de administración de los recursos públicos, servicios que, sin lugar a dudas, generaron mayores costos en cada uno de los proyectos ejecutados; también se invocó la jerarquía y mando de los encartados, el mal ejemplo dado a los subcontratistas y a los administrados, la lesión al ordenamiento jurídico, a los intereses de la entidad y la colectividad tutelados a través de los principios de transparencia y selección objetiva. Se modificó la calificación de la culpabilidad efectuada en el pliego de cargos de dolosa a culposa, exponiendo que no se demostró que la intención con que obraron los implicados al suscribir los convenios, fue evadir el proceso licitatorio, toda vez que erróneamente consideraron que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 les permitía suscribir los convenios directamente, concluyendo que se podía imputar omisión y descuido en el ejercicio de sus funciones. Al quedar las imputaciones como gravísimas culposas, analizó que para la fecha en que se cometieron los hechos estaba vigente la Ley 200 de 1995 y en dicha normatividad no se contempló esta clasificación de faltas, la que si fue incorporada a partir de la vigencia de la Ley 734 de 2002 (art. 44-2), e invocando el principio de favorabilidad (art. 14 ídem,

concordante con el 29 constitucional), determinó aplicar a la actuación disciplinaria la Ley 734 de 2002, teniendo en consideración que la conducta de lo implicados se enmarcó dentro de esa clasificación. Para efectos de la dosificación de la sanción, adujo que por favorabilidad sería del caso imponer a los disciplinados la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses y la accesoria de inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el mismo término, como lo describe el artículo 44-2 de la Ley 734 de 2002, pero en razón a que habían cesado el ejercicio de sus funciones, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 ídem, se convertía la sanción en multa equivalente a cinco (5) meses de sueldo devengado por cada uno para la época de los hechos, con su respectiva indexación, y teniendo en cuenta los criterios fijados por el artículo 47, dado que no obraba constancia de sanción alguna y que las obras subcontratadas fueron ejecutadas en su totalidad, fijó la inhabilidad para ejercer cargos públicos en tres (3) meses. Por último analizó y negó la nulidad impetrada por el apoderado del doctor Cortés Castelblanco en el memorial de descargos, con fundamento en el numeral 3º del artículo 131 de la Ley 200 de 1995, expresando que el cargo formulado fue claro, la conducta endilgada bien definida y las normas citadas como infringidas tipificaban la falta imputada.

SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. Del apoderado del disciplinado NILTON MIGUEL CORTES CASTELBLANCO

(fls. 818 a 826 del C.O.2). Alega que el fallo apelado es muy amplio en posiciones doctrinarias pero no hace un análisis del valor probatorio de cada uno de los medios obrantes ni actualiza la certeza conforme a los requerimientos del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, que conduzca a la convicción que el implicado quería eludir el proceso licitatorio, ni está demostrado el acuerdo previo con la OEI, ni el perjuicio supuestamente sufrido, solicitando tener en cuenta los argumentos de defensa expuestos en el memorial de 5 161-2522 descargos y dar valor probatorio a la providencia proferida por la Fiscalía 222 Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia. Además, la providencia recurrida es contradictoria, porque se refiere varias veces a un acuerdo previo entre las partes en el que funda la intención de evitar la licitación, pero al efectuar el análisis de culpabilidad concluye que no se demostró la intención con que obraron lo encartados (dolo), calificándolas como culposas. Sacó a relucir que los Convenios de Cooperación Internacional suscritos con la OEI son lícitos y su suscripción no requiere un previo proceso licitatorio, en virtud a que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 erige como excepción a la licitación estos convenios, que están sometidos a la contratación directa. La afirmación que los convenios se suscribieron con la finalidad de evadir el proceso de licitación de las obras a realizar, por cuanto no existió una verdadera cooperación, debe ser demostrada mediante prueba legalmente allegada, al no indicarse cuáles

son dichas pruebas, ni efectuarse un juicio de valor, no se puede ejercer el derecho de contradicción, resultando muy pobre la mención tangencial que hizo el a-quo sobre el particular de las cláusulas de los convenios 058 y 139 de 2000, para pretender demostrar la intencionalidad y el acuerdo previo. No comparte el planteamiento que como la OEI contrató las obras, ello demuestre que el propósito de la contratación era evadir la licitación pública, pues la OEI contrató con contratistas idóneos, previamente analizados en los aspectos técnico, financiero y de experiencia, quienes ofrecían seriedad y cumplimento, así las obras se realizaron en tiempo y excelente calidad, se optimizaron los recursos, fueron recibidas a entera satisfacción por el Municipio, se cumplieron los objetos contractuales, como dan fe los dictámenes rendidos por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, y lo reconoce la Fiscalía, al precluir la investigación por estos hechos manifestando que no existió detrimento alguno. Indica que, en efecto, el Municipio autorizaba la contratación efectuada por la OEI, porque ahí empezaba la cooperación, al contar con los contratistas idóneos con capacidad de cumplimiento, y que la cláusula novena en la que se indicó que el municipio aceptaría por intermedio del interventor el subcontrato, significaba que si existía alguna circunstancia que eventualmente advirtiera en un contratista que permitiera presumir su no idoneidad lo manifestaría para que se aclarara o para que la OEI seleccionara otro idóneo, sin que ello se pueda interpretar de manera desfavorable o con presunción de mala fe, pues lo que se buscaba era garantizar la

transparencia y vigilancia del Municipio, era como una forma de avalar la selección de subcontratistas escogidos por la OEI, más no está probado que la Alcaldía sugiriera o impusiera los subcontratistas. Además, el hecho que el Secretario de Obras Públicas fuera designado como interventor no demuestra que el Alcalde decidía con quién subcontrataría la OEI, solo se puede deducir que fue designado ese funcionario por sus calidades, conocimiento del tema objeto de los convenios y su profesionalismo. En cuanto a las pólizas, pese a que se demostró que si se exigieron pólizas que amparaban y protegían adecuadamente todos los recursos entregados por el Municipio a la OEI y así fue aceptado por el a-quo, expresamente no se reconoció que ello dejaba sin piso todo lo atinente al cuestionamiento de poner en peligro los dineros entregados por el Municipio, como si este hecho no tuviera gran trascendencia, y pese a que se demostró que las obras se ejecutaron con idoneidad y de manera oportuna, y que el Municipio obtuvo beneficios de estos convenios, se 6 161-2522 insistió en la providencia recurrida sobre los perjuicios de los que se habló en el pliego de cargos, aspecto que en ningún momento fue demostrado. Frente a la calificación de la falta como gravísima, considera que no atiende al principio de proporcionalidad, dado que se aceptó que no existían elementos de juicio que permitieran establecer que el disciplinado actuó con conciencia y voluntad para cometer el hecho, desatendiendo los principios de presunción de inocencia, dignidad humana y congruencia, sancionando sin razón alguna.

2. Del apoderado del disciplinado EDGAR EMIRO ROZO MORENO (fls. 835 y 836 del C.O.2).

Solicita la nulidad del fallo de primera instancia, invocando las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, de violación al derecho de defensa y la existencia de irregularidad sustancial que afectan el debido proceso, alegando que el fallo apelado, pese a que sostuvo que los implicados “erróneamente suscribieron los convenios directamente y sin el agotamiento del proceso licitatorio”, lo cual constituía la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6 del artículo 28 ídem, el operador disciplinario no hizo planteamiento alguno al respecto. Además, que el pliego de cargos no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 92 de la Ley 200 de 1995, porque se indicó que la OEI se lucró con lo dineros del Municipio produciendo detrimento patrimonial a éste, sin aducir ninguna prueba, como informes contables que así lo demostraran, pese a lo cual se falló sin la existencia de pruebas, porque no se conoció experticio o documento en el que se adujera el monto del lucro percibido por la OEI en detrimento del Municipio, para poderlo objetar, por lo tanto se falló sin prueba pertinente, lo cual constituye violación flagrante de la Constitución en su artículo 29 y del artículo 142 de la Ley 734 de 2002, máxime que este hecho fue el que originó la modificación del pliego de cargos formulado al doctor Rozo Moreno. Solicita se revoque el fallo apelado y se profiera la absolución del implicado, por no

existir prueba del lucro de la OEI y porque el implicado incurrió en una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

3. De los disciplinados Edgar Emiro Rozo Moreno y Nilton Miguel Cortes Castelblanco (fls. 840 a 846 y 852 a 856 del C.O.2).

Señalan que el tema de la contratación de entidades estatales con organismos de naturaleza supranacional ha generado encontradas posiciones doctrinales, entre ellas que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 permitía contratar con organismos de derecho público internacional, como en el caso sub examine. Refieren que la Corte Constitucional (sentencia C-249 del 16 de marzo de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentaría) se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, resaltando particularmente el análisis relativo al inciso 4° de esta disposición, en relación con el cual precisó que se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales, siendo inaplicable a los contratos relativos a recursos del Presupuesto General de la Nación o presupuestos territoriales, cuando no correspondan a donaciones o empréstitos, por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación, ejecución y cláusulas especiales de 7 161-2522 ejecución, cumplimiento, pago y ajustes, solo puede asumirse respecto de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito y donación.

También citan la Directiva No. 10 del 21 de mayo de 2004 del Procurador General de la Nación, a través de la cual se fijaron los criterios de aplicación de la anterior sentencia, precisando que los convenios y contratos celebrados a partir del 17 de marzo de 2004 por las entidades públicas en aplicación del inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que contravengan lo señalado en la sentencia C-249/04, debían terminarse unilateralmente; que, como consecuencia de la citada sentencia, debía entenderse que el artículo 15 del decreto 2170 de 2002 no podía seguirse aplicando por resultar contrario a la interpretación que del artículo 13 de la Ley 80/93 efectuó la Corte Constitucional; que todo convenio o contrato en donde exista aporte de dineros públicos del Estado colombiano con entidades y organismos internacionales a ejecutarse en territorio colombiano, sin importar el porcentaje del mismo, debía sujetarse a los principios y normas de la Ley 80 de 1993, por lo tanto las entidades públicas en este evento no podrían someterse a los reglamentos de contratación de tales entidades en lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, pago y ajustes. Concluyen que las actuaciones contractuales efectuadas por ellos en ejercicio de sus funciones como Alcaldes Municipales, no se encontraban cobijadas por la prohibición que dimana de la sentencia C-249/04, ni por la Directiva 10 del 21 de mayo de 2004 del Procurador General, como se constata con la confrontación de las fechas; por lo tanto exponen que como los efectos de la sentencia y la directiva pueden ser

retroactivas, consideran que sus actuaciones se ajustaron a los principios del Estatuto de Contratación Administrativa, se encuentran amparadas por la presunción de buena fe y se subsanen en la causal sexta de exclusión de responsabilidad disciplinaria que consagra el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, solicitando la exoneración de cargos formulados y sanciones impuestas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. De las causales de nulidad planteadas.

El apoderado del disciplinado Edgar Emiro Rozo Moreno, solicitó la nulidad del fallo de primera instancia invocando las causales de nulidad consistentes en violación al derecho de defensa y existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso (artículo 143 numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002). Sostiene que el fallo pese a que indicó que los implicados erróneamente suscribieron los convenios en forma directa sin el agotamiento del proceso licitatorio, no hizo el planteamiento que constituía la causal de exclusión de responsabilidad contemplada en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. Revisada la providencia apelada se constata que el a-quo, al analizar el elemento de culpabilidad, concluyó que la imputación a título de dolo no se podía mantener porque no existían elementos de juicio que indicaran la conciencia y voluntad de acción en la comisión del hecho, variando la calificación a culposa al determinar que la conducta se enmarcaba en la omisión y el descuido en el ejercicio de las funciones, y al desarrollar este aspecto indicó “…toda vez que los implicados erróneamente

8 161-2522 consideran que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 les permitía suscribir los convenios directamente y sin el agotamiento del proceso licitatorio…”. La anterior frase, en el contexto en que se dijo, indica que el criterio del a-quo fue que era equivocada o errónea la interpretación que hicieron los disciplinados del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, al amparo de la cual efectuaron los convenios cuya suscripción es el eje central de la investigación disciplinaria, más en momento alguno la afirmación consignada en el fallo constituye reconocimiento de la configuración de la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dado que no se abordó el análisis de los elementos que son propios a esta causal, cuales son que la acción u omisión que cometa el servidor público este precedida de la convicción no solamente errada, sino además invencible, que su conducta no constituía falta disciplinaria. Por tanto, en el fallo recurrido solo se rebatió un argumento defensivo que versaba sobre un punto de interpretación normativa, razones para desestimar la petición de nulidad fundada en el hecho analizado. Debe acotarse que en los memoriales adicionales a los recursos de apelación presentados por los implicados se invocó, como argumento defensivo, que la conducta desplegada estuvo amparada en la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria previamente referida, aspecto que deberá ser objeto de pronunciamiento al abordarse el estudio de fondo del proceso, constando si se verifican los presupuestos que la norma consagra.

Aduce el recurrente que el pliego de cargos no cumplía con los requisitos del artículo 92 de la Ley 200 de 1995, porque sin prueba de respaldo, se manifestó que la OEI se lucró con los dineros del Municipio, produciéndose el correlativo detrimento patrimonial, y en el fallo se dio por probada esta imputación sin prueba pertinente, vulnerando los artículos 29 de la Constitución y 142 de la Ley 734 de 2002. La fundamentación expuesta tanto en el pliego de cargos formulado por auto del 18 de diciembre de 2001, y modificado por auto del 23 de julio de 2004, en cuanto a la calificación de la falta y del elemento subjetivo para imputar al disciplinado Rozo Moreno la comisión de una falta gravísima, al permitir que un tercero, la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, obtuviera incremento patrimonial producto de los convenios de cooperación cuya suscripción es objeto de cuestionamiento, como las razones, tanto jurídicas como fácticas, aducidas por el a-quo para concluir que la conducta reprochada se había verificado, constituyen aspectos controvertibles por vía del recurso de apelación basados en el a