PGN - FAMILIA - Por vínculos jurídicos y por vínculos naturales

Procurador General 1 Bogotá, D.C., octubre 13 de 2004 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 449

del Código Civil.

Demandantes: MARÍA CONSTANZA HERRERA ROJAS y VÍCTOR

ORLANDO GÓMEZ PEÑA

Magistrado Sustanciador: Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Expediente No. D-5354 Concepto No. 3678 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por los ciudadanos MARÍA CONSTANZA HERRERA ROJAS y VÍCTOR ORLANDO GÓMEZ PEÑA, quienes en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1 de la Carta Política, han solicitado a la Corte que declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 449 del Código Civil. A continuación se subraya el aparte acusado: “ART. 449.- Modificado. D. 2820/74, art. 50. Los padres de los hijos extramatrimoniales podrán ejercer los derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos si viven juntos. En caso contrario, ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo.”

1. Planteamientos de la demanda Para los ciudadanos Herrera Rojas y Gómez Peña, el aparte acusado del artículo 449 del Código Civil vulnera el Preámbulo y los artículos 2, 5, 13,

Procurador General 2 44 y 93 de la Constitución Política, así como los artículos 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, por cuanto: 1.1. El aparte demandado del artículo 449 del Código Civil, al establecer que los padres de los hijos extramatrimoniales podrán ejercer los derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos, relativos a la facultad para nombrar tutor o curador para sus hijos, por medio de testamento, si viven juntos, y que en caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado al hijo, vulnera el principio de igualdad contenido en el preámbulo y en el artículo 13 de la Carta Política, puesto que, respecto al hecho de la no convivencia, discrimina a los padres extramatrimoniales frente a los padres legítimos, negándoles los derechos concedidos a estos últimos aun en el caso de no vivir juntos, sin que exista proporcionalidad ni razonabilidad, para dicho tratamiento diferencial. 1.2. El segmento impugnado, al desconocer el principio de igualdad, contraría el fin que, al tenor del artículo 2 constitucional, tiene el Estado de garantizar la efectividad de los principios consagrados en la Constitución Política, ya que, sin fundamento alguno, excluye al padre extramatrimonial de su facultad de nombrar tutor o curador para sus hijos a través de testamento por el hecho de no cohabitar con la pareja, desconociendo que hay padres que a pesar de no convivir con sus hijos, cumplen a cabalidad con los deberes que les son propios.

1.3. La disposición acusada viola el artículo 5 de la Carta Fundamental, que dispone que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de las persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. Procurador General 3 1.4. El fragmento demandado del artículo 449 del Código Civil, al establecer una diferenciación indiscriminada entre los padres legítimos y los padres extramatrimoniales, y disponer respecto de los últimos, que en caso de no vivir juntos, ejercerá los derechos para designar tutor o curador por medio de testamento el padre que tenga a su cuidado el hijo, lesiona los derechos fundamentales de cuidado y amor que ambos padres deben tener con los niños, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. 1.5. La disposición objetada vulnera el artículo 93 constitucional, puesto que, al diferenciar sin justificación alguna a los padres unidos por el vínculo del matrimonio de los extramatrimoniales, contradice normas contenidas en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como son la protección a la familia y el principio de igualdad, consagrados en los artículos 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si el aparte acusado del artículo 449 del Código Civil, al señalar que los padres de los hijos extramatrimoniales podrán ejercer los derechos concedidos en los artículos precedentes a los padres legítimos, referidos a la facultad que éstos tienen para nombrar tutor o curador por testamento, si viven juntos, y que en

caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado el hijo, vulnera el principio de igualdad, consagrado en el preámbulo, en los artículos 2 y 13 de la Constitución Política, y en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los derechos fundamentales de cuidado y amor que tienen los niños, Procurador General 4 establecidos en el artículo 44 constitucional, y la protección a la familia, consagrada en los artículos 5º de la Carta Fundamental y 17 del mencionado instrumento internacional. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. El aparte demandado del artículo 449 del Código Civil resulta totalmente discriminatorio, y por ende, inconstitucional, ya que trata desigualmente a los padres que no están unidos por vínculo matrimonial frente a los que sí tienen ese tipo de unión, condicionándoles su facultad de nombrar tutor o curador para sus hijos por medio de testamento, al hecho de vivir juntos o tener bajo su cuidado al menor, cosa que no ocurre con los padres que sí están casados 3.1. Para los ciudadanos Herrera Rojas y Gómez Peña, el aparte acusado del artículo 449 del Código Civil, al estipular que los padres de los hijos extramatrimoniales podrán ejercer la facultad que tienen los padres legítimos de nombrar por medio de testamento tutor o curador para sus hijos, si viven juntos, y que en caso contrario ejercerá tales derechos aquel de los padres que tenga a su cuidado al hijo, vulnera la protección

especial que tanto constitucionalmente, a la luz del preámbulo y de los artículos 2, 5, 13, 44 y 93 de la Carta Política, como en los instrumentos internacionales, específicamente en los artículos 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. 3.2. Para este Despacho, es claro que el artículo 449 del Código Civil resulta completamente discriminatorio y, por ende, contrario a nuestro orden constitucional y a las normas establecidas en instrumentos internacionales, que como las señaladas por los actores en su demanda, protegen el derecho a la igualdad y a la familia como elemento esencial de la sociedad, y necesario para un desarrollo armónico del ser humano, puesto que parte de un tratamiento distinto para los padres Procurador General 5 extramatrimoniales frente al establecido para los padres unidos a través del vínculo del matrimonio, desconociendo que las relaciones familiares, tal y como lo consagra la Carta Política, se erigen sobre la base de la igualdad de los derechos y deberes de la pareja (artículo 42 de la Constitución Política). En dicho sentido, resulta evidente que la disposición acusada refleja una desigualdad manifiesta, en la medida en que concede a los padres unidos por el vínculo del matrimonio la facultad de nombrar tutor o curador para sus hijos, vivan o no vivan juntos, mientras que a los padres extramatrimoniales les exige la convivencia como condición para que puedan ejercer dichos derechos, ya que de lo contrario los ejercerá aquel de los padres que tenga a su cuidado al hijo. 3.3. Para el Ministerio Público, normas como la que hoy es objeto de

estudio, sobran en el ordenamiento, ya que actualmente está plena y expresamente reconocido jurídicamente que la familia que proviene de la unión libre de compañeros permanentes hay que ubicarla en condiciones de igualdad ante la ley, respecto de la familia que se constituye a partir del matrimonio. 3.4. Así lo dispone el artículo 42 de la Constitución Política, y así se ha pronunciado esa Corporación, avalando la igualdad jurídica entre la familia que proviene del matrimonio y la que deriva de la voluntad libre de conformarla. Así, por ejemplo, en la sentencia C-098 de 1996, se manifestó: "La familia constituida por vínculos naturales, por la voluntad responsable de un hombre y una mujer de conformarla, también es objeto de expreso reconocimiento constitucional que se concreta en su protección integral por parte del Estado y la sociedad. De otro lado, la Constitución ordena que las relaciones de todo orden, entre Procurador General 6 los miembros de la pareja, se fundamenten en el respeto muto y en la igualdad de derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43). "La unión marital de hecho, a la que se refieren las normas demandadas, corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia, la que no se crea sólo en virtud del matrimonio. La unión libre de hombre y mujer, "aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales", debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella da origen a la institución familiar." Y en la sentencia C-742 de 1998, se indicó: "(...) la Corte recuerda que la Constitución reconoce en un pie de

igualdad a la familia constituidas por vínculos jurídicos, esto es la que procede del matrimonio, como a la llamada familia natural, esto es, la constituida por fuera de él. Es este el único sentido en el cual puede entenderse el artículo 42 superior, cuando afirma que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". Por ello las diferencias introducidas por la ley con fundamento en la diversa manera de conformar la familia, desconocen la Constitución. Siendo igualmente válido cualquier tipo de familia, las diferencias de trato resultan discriminatorias." 3.5. En este orden de ideas, al quedar completamente claro que son igualmente dignas de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio y las conformadas por fuera de éste, y que dicha igualdad proscribe cualquier forma de discriminación basada en el origen familiar, resulta indispensable eliminar de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 449 del Código Civil, puesto que normas como ésta llevan implícitas una calificación peyorativa y discriminadora de los vínculos que no se originan en el matrimonio. 3.6. Para reafirmar lo anteriormente dicho, vale la pena consultar los antecedentes del artículo 42 constitucional y constatar la intención del Procurador General 7 Constituyente al tratar el punto en la Asamblea Nacional, en donde se señaló: "No es necesario discutir (...) porqué la familia es el núcleo, principio o elemento fundamental de la sociedad. Se reconoce a ella éste lugar de privilegio dentro de la escala social porque todos deberíamos nacer, vivir y morir dentro de una familia.

"Las personas unidas entre sí por vínculos naturales, como los diferentes grados de consanguinidad; o unidas por vínculos jurídicos, que se presentan entre esposos, afines o entre padres e hijos adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos, tienen pleno derecho a conformar y desarrollar esta base de la sociedad, aunque no tengan entre sí vínculos de sangre ni contractuales formales, si llenan los requisitos de la ley, su conciencia, sus costumbres o tradiciones, su religión o sus creencias. "Siendo ello así, es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijarla inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes. "Las familias unidas por vínculos naturales o jurídicos han sido reglamentadas durante toda nuestra vida civil. "Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse n la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre " uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes." 3.7. Por otra parte, es necesario poner de presente que la norma acusada no sólo afecta a los padres extramatrimoniales, sino también a sus hijos, los cuales se verán privados de la posibilidad de que uno de sus padres, en orden a velar por sus intereses, pueda a través de testamento designarle tutor o curador. Además, de que se les estigmatiza a los hijos extramatrimoniales, puesto que por no estar casados sus padres, ellos no

podrán gozar de los mismos derechos de los hijos cuyos padres sí están casados, vulnerando la protección constitucional de igualdad de derechos Procurador General 8 entre los hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, la cual ya había sido establecida por la normativa preconstituyente (artículo 1º de la Ley 29 de 1982). Finalmente, debe resaltarse que la protección a la igualdad y a la familia en el campo internacional no se limita a lo señalado en los artículos 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que se extiende a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 2, 7 y 16, a la Declaración de los Derechos del Niño, en el preámbulo y los principios VI y X, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 3 y 23, entre otros, los cuales también resultan vulnerados con la disposición impugnada, puesto que todos persiguen el fortalecimiento de los lazos familiares como fundamento de la sociedad, y a la consecución de un trato igualitario de todos los hombres ante la ley.

4. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar la INEXEQUIBILIDAD del aparte acusado del artículo 449 del Código Civil, y por ende el artículo quedará así: “ART. 449.- Modificado. D. 2820/74, art. 50. Los padres de los hijos extramatrimoniales podrán ejercer los derechos concedidos por los artículos precedentes a los padres legítimos”.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación SPTB/J.Barliza./ncdem.