PGN - FONDO NACIONAL DEL CAFE - Obligación de la federación nacional de cafeteros de separar pr

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, marzo 23 de 2007.

Alegato No. 43 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera

Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.

Ref.: Radicación: 250002325000200400739 01

Actores: Luís Darío Capador Martínez y otros.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de audiencia en el asunto de la referencia, de acuerdo con el artículo 147 del C.C.A. Mediante proveído de 7 de junio de 2006, se dispuso decretar en los términos del artículo 169 del C.C.A., la práctica de pruebas, de las cuales se tiene establecido: 1.- La Superintendencia de Industria y Comercio remitió las certificaciones que obran en su base de datos respecto de las marcas JUAN VALDEZ y 100% Café Colombiano, para distinguir productos y servicios comprendidos en la Clase Internacional de Niza. (fls. 805 a 847). 2 Además certifica que “Los pagos del trámite de solicitud, registro y mantenimiento de la marca que se identifica con el certificado “asignado a cada registro”, y que en los registros contables se denomina logotipo Federación, se han efectuado con recursos pertenecientes al Fondo Nacional del Café”. (fl. 879). 2.- Los soportes contables atinentes al cumplimiento de la obligación de mantener separación presupuestal, patrimonial y contable entre los bienes y recursos del Fondo Nacional del Café y de los de la Federación y de indicar en forma expresa el nombre del fondo cuando realizaba

alguna actividad financiada con dichos recursos, en lo que tiene que ver con los bienes marcarios JUAN VALDEZ y 100% Café colombiano, para los años 2002 a 2005. 3.- Se allega certificación expedida por la Contadora General de la Federación, en la que se hace constar la separación contable y patrimonial entre los recursos del Fondo Nacional del Café y la Federación Nacional de Cafeteros; copia del informe rendido por la firma de Auditoría Internacional Deloitte & Touche Ltda. que presenta los resultados del trabajo realizado en relación con la separación presupuestal y contable entre los recursos del patrimonio privado de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. 4.- Informe del Revisor Fiscal de Promotora de Café Colombia S.A. – PROCAFECOL S.A. de los ingresos por ventas registradas por la

Compañía:

PERIODO INGRESOS POR VENTAS

3

REGISTRADAS Dic. 2002 – Dic. 2003 $ 2.486.327.906

Ene. – Feb. 2004 $ 1.013.908.851 Marzo – Abril 2004 $ 932.933.076 Mayo 2004 $ 506.010.997 Junio 2004 $ 562.499.757 Julio 2004 $ 622.366.437 Agosto 2004 $ 603.484.351 Septiembre 2004 $ 565.235.850 Oct. – Nov. y Dic. 2004 $ 2.066.716.483 Ene. –Feb.- Mar. 2005 $ 2.429.893.377 Abr. – May. – Jun. 2005 $ 2.362.972.888

Jul. – Ago. – Sept. 2005 $ 2.996.153.406 Oct. – Nov. – Dic. 2005 $ 3.476.451.181 Ene. – Feb. – Mar. 2006 $ 4.215.393.303 Abr. – May. – Jun. 2006 $ 4.498.169.323 5.- Certificado expedido por el Revisor Fiscal de Deloitte & Touche Ltda., con el reporte de Diciembre 2002 a diciembre de 2004 con un total de ingresos por ventas registradas por PROCAFECOL de $9.359.483.709. 6.- Valores de la cuenta contable de intangibles, Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café a junio 30 de 2006, (fl. 877):

CONCEPTO VALOR CONTABLE NETO

MARCAS 6.109.870

JUAN VALDEZ 261.778

OTRAS Marcas 5.848.092 4 7.- El Secretario General de la Federación Nacional de Cafeteros hace constar que: “En los términos del contrato suscrito con el Gobierno para efectos de la Administración del Fondo Nacional del Café vigente, en todo acto o contrato cuyo objeto tenga que ver con los bienes marcarios Juan Valdez y 100% Café de Colombia, se indica de manera expresa que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, actúa en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café (fl. 881). 8.- La Gerente Financiera y Representante Legal de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, certifica que: La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia -FNCcuenta con un sistema presupuestal para el manejo de los recursos del Fondo Nacional del Café –FoNCtotalmente separado de los recursos de la FNC. Se refleja tanto en los

procesos de elaboración y aprobación de los presupuestos anuales así como durante la ejecución de los mismos; así se muestra en el sistema de información de la empresa. (fl. 886). 9.- Informe de los Contadores Independientes sobre procedimientos previamente acordados, para revisión de la información relacionada con los bienes marcarios Juan Valdez y 100% Café de Colombia, años 20022005. (fl. 904), del cual se tiene: a.- Los presupuestos y ejecución presupuestal de la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo Nacional del Café se elaboran en forma separada para cada entidad, manteniendo su separación presupuestal en lo que tiene que ver con los bienes marcarios Juan Valdez y 100% Café de Colombia. b.- Las transacciones de la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo Nacional del Café son llevadas en contabilidades independientes, la 5 primera como ente gremial de derecho privado y la segunda como cuenta parafiscal que no hace parte del presupuesto de la Nación. c.- La contabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros y del Fondo Nacional del Café indica en forma expresa el nombre del Fondo, cuando se realiza alguna actividad financiada con recursos de cada entidad y registrada en la respectivas cuentas, en lo relacionado con los bienes marcarios Juan Valdez y 100% Café de Colombia. d.- La contabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros no presenta ingresos, costes, o activo alguno, registrados en nombre propio y relacionados con los bienes marcarios Juan Valdez y 100% Café de Colombia. e.- El Fondo Nacional del Café muestra en su contabilidad, activos, costes e ingresos relacionados con los bienes marcarios Juan Valdez y

100% Café de Colombia, en su calidad legal de propietarios de estos bienes marcarios, así: un registro de los activos relacionados de la marca Juan Valdez, incluido uso de la marca, regalías y contribución a publicidad para un gran total años 2002-2005 de $1.790.162.000. (fl.905). La Federación Nacional de Cafeteros y el Fondo Nacional del Café no han efectuado ningún estudio técnico relacionado con la valoración de las marcas Juan Valdez y 100% Café de Colombia, por lo tanto no se tiene registrado valor alguno por este concepto. (fl. 906). 10.- BANCOLDEX certifica que en el período 2002-2005 se otorgaron a Leasing del Valle S.A. – Compañía de Financiamiento Comercialcréditos directos para que dicha entidad a su vez financiara operaciones de 6 leasing de la Federación Nacional de Cafeteros, sin que sea posible conocer el destino que dio la Federación Nacional de Cafeteros a los recursos entregados a la Compañía de Financiamiento Comercial, ni las condiciones de la operación. (fl. 910). 11.- La Contraloría General de la República en oficio DIF-82114, en relación con los interrogantes planteados los resuelve así: a.- En cuanto a la obligación legal de mantener separación presupuestal, patrimonial y contable entre los bienes y recursos del Fondo Nacional de Café y los de la Federación, “la Contraloría ha podido evidenciar en las auditorías de las vigencias 2003, 2004 y 2005 que la separación presupuestal, contable y patrimonial se da parcialmente de tal manera que aspectos relacionados con este asunto se han registrado en los

informes de auditoría de las respectivas vigencias y han sido objeto de planes de mejoramiento por parte de la Federación”. b.- En cuanto a la indicación acerca de si el nombre del Fondo se señala en forma expresa cuando se realiza alguna actividad financiada con dichos recursos, especialmente en lo que tiene que ver con los bienes marcarios Juan Valdez y 100% Café Colombiano para los años 2002 a 2005, responde que “los informes de las respectivas vigencias dan cuenta del incumplimiento por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de la cláusula séptima literal g) “Indicar en forma expresa el nombre del Fondo Nacional del Café cuando se realice cualquier actividad que sea financiada con sus recursos.” Además, señala “que en los títulos de los activos fijos del Comité Departamental de Cafeteros de Antioquia que se adquieren con recursos parafiscales, la Federación no cumple con su obligación de 7 dejar constancia de haberlos adquirido con recursos del Fondo, contraviniendo lo ordenado en la sentencia C-543-0167 de 23 de mayo de 2001”. (fl.s 912 y ss). En el acápite de “Activos Intangibles”, se afirma por la Contraloría: “La omisión del nombre expreso del Fondo Nacional del Café en actividades financiadas con sus recursos tiene varios efectos, uno de ellos es que la ciudadanía en general y los caficultores en particular no reconocen al Fondo como el ente que aporta los recursos para el logro del diseño, elaboración, registro de todos los productos y servicios que administra la Federación y han sido financiados con recursos públicos parcial o totalmente lo que trae como consecuencia que no exista conciencia

sobre la importancia que tiene este ente de naturaleza parafiscal en institucionalidad cafetera. (…) la omisión del nombre del Fondo puede inducir a abusos en el uso de las marcas y logotipos por parte de la misma Federación o de terceros.” Sobre la autorización del uso de las marcas, resaltó: “El Comité Nacional de Cafeteros, órgano de dirección de la Política Cafetera, autorizó a una empresa privada a usufructuar las marcas comerciales pertenecientes al Fondo Nacional del Café, dando cuenta del voto del Ministro de Hacienda y Crédito Público, sin que se evidenciaran los estudios de las comisiones asesoras respectivas y/o concepto previo de los Asesores de gobierno donde se evaluara la favorabilidad del uso de las marcas comerciales en manos de una empresa privada y por la incidencia e impacto en la economía del subsector cafetero, debiendo prevalecer el bien común de la comunidad cafetera frente al beneficio de una empresa privada”. Para concluir que “se inobservó la Cláusula Cuarta, lit. b numerales 1 y 11; Cláusulas quinta y sexta del contrato de Administración suscrito entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia. 8 Así mismo, no se evidencia la presencia activa en el Comité Nacional de Cafeteros en cuanto a este tema, del Ministro de Agricultura, cuya participación es indelegable; el Ministro de Comercio Exterior o su Viceministro o negociador Internacional de comercio Exterior, inobservándose la Cláusula Tercera del Contrato de Administración, lo cual se traduce en una participación insuficiente por parte del Gobierno

Nacional en la toma de decisiones relacionadas con asuntos de trascendencia en la Economía Nacional.” Finalmente la Contraloría General de la República afirma que encontró dos limitantes en el proceso de auditoría efectuado: - La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia no ha dado a conocer a la Comisión de la Contraloría el valor económico de la marca objeto de transacción y autorización de uso concedido a la empresa Promotora de Café Colombia –PROCAFECOL S.A., como son: logotipo tradicional, descriptor 100% Café de Colombia, y el nombre Juan Valdez y la nueva composición de simbología para las Tiendas del mismo nombre, a pesar de contar con los elementos necesarios para el suministro de esta importante información, lo que ha generado una limitante en el proceso auditor. Siendo este un aspecto de suprema importancia para hechos claves con relación a este tema como son la valoración de regalías y la firma del contrato de licenciamiento de marcas, el valor económico de la misma se desprende del estudio contratado con la firma FUTURE BRAND, además es relevante el asunto por tratarse de bienes públicos. - La Federación no suministró a la Comisión los estudios y análisis que llevaron a la Dirección General de Propiedad Intelectual a 9 recomendar un pago inicial de USD $20.000 por el uso exclusivo de las marcas Juan Valdez nominativo, logotipo tradicional y descriptor 100% Café de Colombia, argumentando que los estudios contratados con la firma Mckinsey fueron pagados con recursos propios de la Federación. Dentro de este contexto probatorio y de acuerdo con el estudio de todo el material recaudado a lo largo del proceso, podemos hacer las

siguientes precisiones: 1.- Naturaleza Jurídica del Fondo Nacional del Café.- 1.1La existencia del contrato de administración del Fondo Nacional del Café, de noviembre de 1997, vigente a la fecha, suscrito por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro del Medio Ambiente y el Director del Departamento Nacional de Planeación, en nombre y representación de la Nación Colombiana, en el cual se estableció que la contribución cafetera establecida en la Ley 9ª de 1991 tiene inequívocamente naturaleza parafiscal, con arreglo a las normas jurídicas de rango Constitucional y legal que definen esa institución, así como con lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C-308 de 1994: FONDO NACIONAL DEL CAFE-Naturaleza de los recursos/FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS Funciones públicas. Dentro del debate ocurrido en el presente proceso, tanto el actor como los intervinientes y aún la propia Procuraduría coinciden en admitir que los recursos del Fondo son el producto de contribuciones parafiscales. Tal convencimiento se apoya en los criterios reiterados de la jurisprudencia nacional que ha admitido esa caracterización como propia de los referidos recursos, después 10 de superar el examen ponderado de su origen, objetivos y funciones, teniendo en cuenta el hecho de que la Constitución de 1991 reconoció y consagró expresamente el fenómeno de la parafiscalidad como una categoría autónoma dentro de los gravámenes o contribuciones que puede imponer el Estado. La

inversión de recursos del Fondo "al servicio de la industria cafetera ... hace parte de la tarea oficial”, y que la justificación para que tales recursos se incorporen al presupuesto nacional estriba en el hecho de que ese es "un principio de orden en el manejo de los dineros públicos y en su gasto". Lo que se acaba de señalar supone evidentemente la afirmación por el organismo judicial, de que las atribuciones asignadas por la ley a la Federación Nacional de Cafeteros son funciones públicas y, del mismo modo, que los recursos del Fondo Nacional del Café son ingresos públicos. CONTRIBUCION PARAFISCAL En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuestoaunque en ocasiones se registre en élafecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Dentro de este contexto, el Fondo Nacional del Café es una cuenta sin personería jurídica, sus bienes son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros bajo el dominio del Fondo, acompañado de una

clara separación patrimonial para distinguir los recursos administrados de propiedad del Fondo Nacional del Café. Así lo dispone el contrato de administración en concordancia con la Ley 101 de 1993, en cuanto al manejo en cuentas separadas de los recursos parafiscales cafeteros, para que no se confundan con los recursos y patrimonio de la Federación Nacional de Cafeteros, de carácter privado. 11 2.- De la celebración del contrato entre la Federación Nacional de Cafeteros y la sociedad PROCAFECOL S.A. 2.1En sesión de 23 de diciembre de 2002, acta No. 13 de la Federación Nacional de Cafeteros, el gerente Gabriel Silva Luján solicitó al Ministro de Hacienda y Crédito Público, su autorización para que la sociedad PROCAFECOL S.A. o cualquiera otra sociedad que tuviera un objeto social igual o similar a dicha firma y de la cual la Federación fuese accionista, pudiera usufructuar las marcas comerciales registradas en Colombia y en el exterior que hacen parte de los activos del Fondo Nacional del Café. 2.2En sesión del 17 de julio de 2003, el gerente de la Federación Nacional de Cafeteros solicitó al Comité modificar la autorización impartida el 23 de diciembre de 2002, con el objeto de que quien imparta la autorización sea el Comité nacional, con el voto expreso y favorable del Ministro de Hacienda y no únicamente el Ministro, en nombre del Gobierno, respecto del uso de las marcas JUAN VALDEZ y el logotipo “100% Café de Colombia”. El Comité Nacional de Cafeteros, modificó la autorización dada exclusivamente por el Ministro de

Hacienda y Crédito Público y dispuso que la sociedad PROCAFECOL S.A. o cualquier otra sociedad que tenga un objeto social o similar a dicha firma y de la cual la Federación como entidad gremial de derecho privado sea accionista, pueda usufructuar las marcas comerciales registradas en Colombia y el exterior que hacen parte de los activos del Fondo Nacional del Café y como contraprestación reconozcan a éste, el valor que señale el estudio contratado para el efecto. De ello se dejó constancia en los siguientes términos: 12 “... teniendo en cuenta que en estricto sentido, es el comité Nacional el órgano que debe aprobar la sesión del uso de marcas de propiedad del Fondo Nacional del Café, e indicó que, de esa manera, cualquier decisión que se tome sobre costo de licenciamiento de esas marcas es retroactivo al funcionamiento del proyecto de las tiendas desde su inicio y que teniendo en cuenta lo anterior, ha procedido a contratar un asesor externo e independiente para que estime la suma que la Federación, como entidad de derecho privado, debe reconocer y pagar al FNC por usufructo de dichas marcas. “Que fue así como la Federación procedió a contratar el estudio sobre la estrategia de propiedad intelectual para las marcas del Fondo con Future Brand”. 2.3.- La cesión del usufructo de la marca Juan Valdez a la sociedad PROCAFECOL S.A. presenta vicios de legalidad, si se considera, por una parte, que la autorización de dicho usufructo estaría reglamentada y condicionada a la suscripción de un documento por el señor Ministro de Hacienda y el señor Gerente de la Federación, el cual no se firmó. Por

otra parte, no se contó con el concepto previo de los asesores de Gobierno que debían efectuar los estudios técnicos que sustentaran el voto expreso y favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público, contraviniéndose lo estipulado en el inciso tercero de la cláusula sexta del contrato de administración entre la Federación y el Gobierno, el cual establece que “los asuntos que requieran el voto favorable del Ministro de Hacienda y Crédito Público, antes de ser debatidos por el Comité Nacional de Cafeteros, los asesores deberán producir un concepto escrito para ser distribuido oportunamente entre los representantes del Gobierno en dicho Comité”. 2.4.- Tampoco se contó con los estudios de las Comisiones Asesoras de Apoyo al Comité Nacional de Cafeteros, para la toma de decisiones en lo relacionado con la comercialización, presupuesto e inversiones y 13 publicidad, contrariando la cláusula quinta del contrato de administración y a la Federación Nacional de Cafeteros sobre la viabilidad y conveniencia de la decisión de dar en usufructo la marca Juan Valdez a PROCAFECOL S.A., desconociendo la cláusula cuarta del contrato de Administración, según la cual “para la adopción de las decisiones que debe adoptar este comité, en desarrollo de las funciones de que trata la presente cláusula, será indispensable la lectura y discusión en las respectivas sesiones, de un documento escrito que para estos efectos elabore la Federación”. Dentro de este contexto se considera: De acuerdo con lo estipulado en el contrato de Administración del Fondo Nacional del Café, en las cláusulas cuarta, literal b, numerales 1 y 11,

parágrafo primero; cláusula sexta literal b numeral 1, cláusula séptima literal g); cláusulas 16 y 17, así como de lo consagrado en el estatuto de contratación del Comité Nacional de Cafeteros, se requería, por parte del Gobierno Nacional, la autorización previa para entregar la marca Juan Valdez para ser explotada comercialmente por una empresa privada, puesto que la misma es de propiedad del Fondo Nacional del Café, el cual se nutre de recursos parafiscales, de naturaleza pública, administrados por un ente privado. 2.- Dicha autorización se otorgó sin competencia, puesto que para adoptar estas decisiones se requiere de la autorización expresa del Gobierno Nacional, integrado para el efecto por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministro de Comercio Exterior y el Director Nacional de Planeación, requisito con el cual no se cumplió. 14 3.- Era necesario, además, contar con la autorización previa del Comité Nacional del Café, así como apoyarse en los estudios técnicos y de factibilidad económica, previos a la autorización, los cuales tampoco se allegaron para adoptar la decisión. 4.- De acuerdo con las cláusulas del contrato de administración, la decisión de entregar en “usufructo” la marca Juan Valdez, requería de un contrato escrito, el cual tampoco se firmó con el lleno de los requisitos establecidos en el contrato de Administración del Fondo Nacional del Café y la Resolución 08 de 2000, expedida de conformidad con la cláusula décimo sexta del contrato de Administración del Fondo Nacional del Café el 12 de noviembre de 1997. Es más, resulta claro

que trece días antes ya había entrado en funcionamiento la tienda Juan Valdez, tal como está demostrado en el proceso. Si bien es cierto que la Resolución 08 admite la contratación de urgencia –sin formalidad escrita-, no se dan los supuestos del artículo 24 en el presente caso para haber procedido en los términos allí previstos y por lo tanto debió sujetarse la contratación a los requisitos exigidos por ésta y el contrato de Administración. Y aún si se hubiese utilizado la figura no se expusieron las razones que motivaron la actuación de urgencia. El artículo 41º. Establece el procedimiento a seguir para la celebración del contrato, y que se trata de un documento escrito cuyo original debe conservarse en el área jurídica. Frente a este particular, cabe anotar además que en la investigación adelantada por el señor Procurador General de la Nación 001-105400, la cual culminó con proveído de marzo 21 de 2006, se señaló: 15 “Con respecto a las directivas de la FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS, se encuentra que llevaron a cabo un proyecto de comercialización de las marcas del Fondo, sin cumplir con las formalidades convenidas en el mandato dado por la Nación, estipulaciones con las que se pretendió que la actuación de todos los sectores, tanto del Estado como del gremio cafetero, fueran una garantía de la adecuada administración y destino del Fondo nacional Cafetero, de los intereses y recursos inmersos en él, actuación que puede generar responsabilidad disciplinaria, por cuanto se trata de un particular que administra recursos públicos, de conformidad con el

artículo 53 del Código Unico Disciplinario.” 3.- En cuanto al reconocimiento al Fondo por la utilización de las marcas, la Contraloría General de la República, precisó: “FEDECAFE-PROCAFECOL reconocieron al Fondo Nacional del Café una prima de US$20.000 ($57.295.800), pagada el 24 de febrero de 2004 con retroactivo a diciembre de 2002, fecha en la cual inicia operaciones la primera tienda. El valor reconocido inicialmente por regalías y apoyo a publicidad fue del 1.% y 1.0% respectivamente, sobre el valor de las ventas a 31 de diciembre de 2003, las cuales fueron de $2.486.327.906, ingresando al Fondo $37.294.919 y $24.863.279, en su orden, por estos conceptos. Adicionalmente ingresaron al Fondo, en el período enero-abril de 2004, $29.202.629 por regalías y $19.468419 para apoyo de publicidad, de tal manera que en el período de operación de las Tiendas Juan Valdez (diciembre 2002abril/2004) por Procafecol, ha ingresado al Fondo Nacional del Café un total de $168.125.046, por concepto de prima, regalías y apoyo a publicidad. 16 El valor anterior apenas representa el 3.75% de la inversión realizada en el 2003 en propaganda y publicidad, con recursos del FNC, observándose que, por el uso de la marca, la Federación - Procafecol ha venido reconociendo el 1.5% sobre el valor de las ventas de sus tiendas”. (fls. 426 a 459). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, no ha gestionado ni implementado unas

políticas de licenciamiento de marcas, ni establecido controles para la protección de la propiedad intelectual que genera ingresos al Fondo con las marcas comerciales; por el contrario, desarrolló el proyecto de crear las tiendas de café Juan Valdez, como empresa privada, con lo cual se está cediendo el goce del uso exclusivo de las marcas comerciales en Colombia y en el exterior a una empresa privada, que a su vez la faculta para entregar la franquicia de la marca con el agravante de que las utilidades obtenidas de la estrategia comercial serían apropiadas por terceros, en detrimento de los ingresos a retribuir al Fondo Nacional del Café. Frente a este aspecto, el mismo señor Procurador General de la Nación en providencia antes mencionada, indicó: “Lo concerniente al cálculo y manejo de las regalías generadas de la autorización a PROCAFECOL S.A. para que explotara económicamente la marca de café JUAN VALDEZ, debió calcularse y fijarse al momento que se otorgó tal autorización de usufructo, pues no pueden permanecer indefinidos, se debió determinar las bases para calcular las regalías, así como la periodicidad con que debían pagarse, de manera que sea una obligación clara, expresa y exigible, este proceder del Gerente y de los 17 demás miembros de la Federación, indican incumplimiento de la correcta administración de los recursos del Fondo.” Además, todavía no se ha concretado la cifra definitiva que permita establecer el valor de la marca y su explotación comercial, el cual debió definirse desde el momento mismo del contrato, pues lo que se está

cobrando es una cifra preliminar. Al respecto, en el contrato de licencia de uso de marca No. 156 de 2004, se estableció que dicho estudio se está realizando por la Firma Future Brand, y según la cláusula 12.4. “Los valores a reconocer, conforme a lo previsto en los literales a ) a d) del numeral 10.1 precedente serán ajustados de acuerdo con el resultado final de la profundización de la investigación de mercado que dentro del proceso de debida diligencia de los modelos financieros empleados para el efecto se ha desarrollado por Future Brand, como tercero independiente contratado por la Federación para establecer el valor de los DERECHOS y que deben ser reportados antes del 31 de diciembre del año 2004. Por consiguiente las partes se obligan a suscribir un documento que refleje el ajuste resultante de dicho resultado final del trabajo que le fue encomendado a Future Brand, en el evento en que el mencionado resulñtado final del trabajo que le fue encomendado a FUTURE BRAND, en el evento en que el mencionado resultado final arroje porcentajes diferentes a los contenidos en el mencionado numeral, dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de entrega oficial de dichos resultados finales, en el entendido que el ajuste se hará efectivo desde la fecha de la comunicación de Future Brand que contenga la información sobre el referido resultado final.” Dentro de este contexto probatorio, no existe duda para esta Agencia del Ministerio Público que el Ministro de Hacienda y Crédito Público, excedió sus facultades legales al autorizar el “usufructo” de la marca 18 Juan Valdez a una empresa privada, sin establecer previamente los

beneficios que debería recibir el Fondo Nacional del Café de

PROCAFECOL S.A.

Tampoco se establecieron expresamente los beneficios que percibiría el Fondo Nacional del Café por la explotación comercial de la marca y del logotipo de su propiedad, habiéndose incluso establecido que fue posteriormente y con carácter retroactivo, que se señaló dicho porcentaje y se procedió a contratar una firma para realizar los estudios correspondientes para determinar el valor que se debe recibir por la explotación comercial de una marca que ha logrado su posicionamiento en el mercado no sólo nacional sino también mundial, reconocida como ícono de publicidad en Nueva York, sobre otras muchas marcas de fama mundial; logro obtenido con los recursos del Fondo Nacional del Café, invertidos por más de cuarenta años. El cálculo y manejo de las regalías generadas de la autorización a PROCAFECOL S.A. para la explotación de la marca Juan Valdez debió fijarse al momento en que se otorgó la autorización, así como la base del cálculo de las regalías y, periodicidad con que debían de pagarse, no después, como en efecto ocurrió a través del contrato de licencia de marca, suscrito el 6 de septiembre de 2004. No cabe duda, en estos términos, que fue por el proceder irregular del Gobierno Nacional que se otorgó una autorización para que una empresa privada explotara comercialmente una marca de propiedad del Fondo Nacional del Café, desconociendo abiertamente las disposiciones contenidas en el contrato de Administración del Fondo por la Federación Nacional de Cafeteros, en detrimento de sus ingresos, que constituyen patrimonio público, ello en la medida que no estuvieron definidas las

19 retribuciones para el Fondo en forma clara y a través de procedimientos regulares, con lo cual desbordó su competencia