PGN - FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS - Concepto o definición

Bogotá, D.C., 12 de Febrero de 2007 PAD

C-031-07

Doctor

RODRIGO PARDO PRIETO

Profesional Universitario Procuraduría Provincial Calle 4 No. 11-28 Santander de Quilichao Fax092-8292275 Ref. Su oficio PU-009 del 6 de febrero de 2007, radicado en esta oficina el 8 del mismo mes y año. En el oficio de la referencia, consulta usted: “Existe fraccionamiento de contratos cuando un ente territorial suscriba dos contratos cuyo objeto sea el mismo; así éstos se hayan suscrito con una diferencia mínima de seis días cada uno, se hayan firmado con diferentes contratistas, los sitios de ejecución de dichos contratos sean también diferentes y, los precios diferentes?. En relación con la inquietud planteada, debo ante todo hacer dos precisiones en relación con la función consultiva asignada a esta Procuraduría Auxiliar: La primera, referida al tema al cual deben contraerse las solicitudes que se formulen, en razón a que la facultad asignada en este campo está circunscrita únicamente a la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria, conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 9 del Decreto 262 de 2000. La segunda, atinente a la imposibilidad de resolver, a través de este medio, casos particulares y concretos, en la medida en que las decisiones de los procesos disciplinarios sólo corresponde adoptarlas a los respectivos competentes, previo el análisis de las circunstancias que se evidencian conforme al material probatorio y su confrontación con las normas en la materia. Al respecto, el señor Procurador

General de Nación en Circular 038 del 13 de septiembre de 2001, a fin de evitar que se comprometa la autonomía de la entidad y se limite el ejercicio independiente de la potestad disciplinaria, frente a hechos que posteriormente puedan ser objeto de investigación disciplinaria, señaló: ‘De igual manera y con idéntico propósito, quienes tengan a su cargo el ejercicio de funciones consultivas, deberán abstenerse de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales y concretos que sean o puedan llegar a ser materia de investigación disciplinaria’. Por la razón anotada, las respuestas en este campo sólo pueden contener pautas generales que ilustren el tema que interesa al peticionario. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que la consulta que usted formula en materia contractual, puede estar relacionada con la función disciplinaria que corresponde a esa Procuraduría Provincial, se atenderá su solicitud, bajo la advertencia ya expuesta en el sentido de que sólo contendrá algunos conceptos generales en relación con el fraccionamiento contractual. Al respecto, se tiene que el mencionado fraccionamiento, figura definida en el Decreto 222 de 1983, como la celebración de dos o más contratos entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis meses (artículo 56), desapareció del ordenamiento legal bajo esa concepción en la Ley 80 de

1993. Sin embargo, aunque el nuevo estatuto, no prevé el fraccionamiento como tal, si establece la obligatoriedad, conforme a las reglas y factores allí establecidos, de adelantar procedimientos licitatorios para la escogencia del mejor contratista, conforme a los principios de transparencia, igualdad, selección

objetiva, publicidad, responsabilidad, etc. Ello, implica entonces que cualquier método que se utilice para evadir o eludir esta reglamentación implica un desconocimiento de las normas en la materia y por ende, la posibilidad de incursión en falta disciplinaria. Así las cosas, es que se ha mantenido la figura del fraccionamiento como una circunstancia irregular, en la medida en que se divide el objeto contractual para evitar que por la cuantía de la negociación, el asunto tenga que someterse a los procesos de selección reglados por la norma en la materia. A propósito de este tema, el tratadista JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, en su obra “DELITOS DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATO”, publicada por la Universidad Externado de Colombia en el año 2000, ha precisado lo siguiente: “… A través de la primera modalidad –fraccionamiento del objeto del contratose desconoce la unidad propia de un objeto contractual, definida a partir de proyectos previamente elaborados, o en razón de la naturaleza del mismo, pulverizándolo, sobre todo cuando su precio sobrepasa los límites de la menor cuantía, con el propósito de obtener un número plural de objetos de menor cuantía que permitan la celebración de varios contratos a través de los procedimientos de contratación directa. Por ejemplo la Administración, al determinar sus necesidades, llega a la conclusión que necesita comprar un vehículo automotor para trasladar a los funcionarios de la entidad a sus diferentes lugares de trabajo. Al analizar el presupuesto de la entidad se encuentra que para adquirir dicho vehículo se debe hacer una licitación pública, pero los responsables de la contratación resuelven comprar los diferentes componentes del vehículo por aparte, e incluso contratan el

ensamble de las partes correspondientes, con el único propósito de hacer contratación directa y no licitación pública. También podría estarse en hipótesis como ésta cuando, por ejemplo, para cumplir con las obligaciones de la entidad, la Administración determina la necesidad de adquirir dotación para sus mil empleados, esto es, mil uniformes de trabajo, los cuales a los precios del mercado sobrepasan en conjunto la menor cuantía para la contratación, por lo que deben adquirirse a través de licitación pública: sin justificación técnica, presupuestal o jurídica de ninguna naturaleza, los responsables de la contratación resuelven entonces adquirir los uniformes correspondientes uno por uno, o sencillamente por lotes de 250 cada uno, lo que les daría para evadir la licitación pública y celebrar una pluralidad de contratos por la vía de la contratación directa. Situaciones como éstas resultan absurdas y reprochables. Sin duda con ello se viola de manera flagrante el ordenamiento jurídico contractual, la legalidad, la transparencia y se desconoce el principio legal esencial del respeto a la licitación pública. …” Ahora bien, en los casos disciplinarios por esa causa, la valoración de las circunstancias de cada caso en concreto para efectos de determinar si se incurrió en esta clase de anomalía, corresponde hacerla exclusivamente al respectivo operador, conforme a las evidencias que arroje el material probatorio. Debo señalar que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 262 de 2000. Con toda atención,

MARIA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-031-07

MLRR-MPCM