PGN - FRAUDE PROCESAL - Teorías jurisprudenciales sobre la consumación del delito

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Córdoba Poveda

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Orlando José Mosquera Borja contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó por el delito de fraude procesal.

RAD. No.: 18.367

El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia el doce de mayo de dos mil, en la que condenó a Orlando Mosquera Borja a la pena principal de dieciocho meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual, como responsable del delito de fraude procesal. Apelada la decisión por el defensor del procesado, conoció el recurso el Tribunal Superior de Bogotá que lo desató mediante fallo de cinco de marzo de dos mil uno en el que confirmó integralmente el contenido de la sentencia. Interpuesto el recurso extraordinario de casación por el defensor del procesado contra la sentencia de segunda instancia, lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las previsiones legales. Corresponde al Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal emitir su concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Orlando Mosquera Borja tomó en arriendo, el siete de octubre de mil novecientos setenta y siete, el inmueble ubicado en la calle 8 No 9-98 de Bogotá, mediante contrato con la Sociedad Leaño y Cía. Ltda., bien que fue

embargado dentro de un proceso ejecutivo. En julio de mil novecientos setenta y ocho el arrendatario suscribió un nuevo contrato de arrendamiento con el secuestre del inmueble, Gilberto Acosta Acosta. Pese a su condición de arrendatario, Mosquera Borja inició un proceso de pertenencia sobre el inmueble ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito, razón por la que fue denunciado por Cecilia Rodríguez Burgos, representante legal de la Sociedad Leaño y Cía. Ltda. ACTUACION PROCESAL Con base en la denuncia formulada por Cecilia Rodríguez Burgos, la Fiscalía Setenta y Siete Delegada ante los Jueces Penales del Circuito ordenó la apertura de instrucción en contra de Orlando Mosquera Borja por el delito de fraude procesal, mediante resolución de cinco de junio de mil novecientos noventa y siete. Luego de ordenar varias pruebas, el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho se reasignaron las diligencias a la Fiscalía Setenta y Seis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito. El treinta de octubre del mismo año la fiscalía ordenó, entre otras pruebas, citar al procesado Mosquera Borja para ser escuchado en indagatoria, diligencia realizada el dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve. La situación jurídica del indagado se resolvió el cinco de abril de mil novecientos noventa y nueve con medida de aseguramiento de detención preventiva contra Orlando Mosquera Borja por el delito de fraude procesal. El dos de agosto de mil novecientos noventa y nueve la fiscalía dictó

resolución de acusación contra Mosquera Borja, decisión que fue apelada por su defensor y confirmada integralmente por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca el seis de septiembre de mil novecientos noventa y nueve. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del proceso el once de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Realizada la diligencia de audiencia pública, se dictó sentencia condenatoria el doce de mayo de dos mil en contra de Orlando Mosquera Borja por el delito de fraude procesal. Apelada la decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cinco de marzo de dos mil uno. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Acude el censor a la casación discrecional con el propósito de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desarrolle la jurisprudencia sobre las condiciones que deben ser inherentes a los medios fraudulentos propios del delito de fraude procesal, pues los utilizados por el procesado fueron de suyo inocuos para cumplir con el fin engañar y, por consiguiente, su conducta no puede estimarse antijurídica. Considera violado directamente el artículo 182 del Código Penal, por errónea interpretación y aduce que si bien se acusa al procesado de haber introducido declaraciones falsas en un proceso civil, de este solo hecho no se desprende inexorablemente su conducta fraudulenta, pues fueron repudiadas por el juez por defectos formales, es obvio que las mismas no comportaban en sí la posibilidad de engañar al funcionario. El juzgador de segundo grado entendió mal la mencionada norma, porque

condenó al procesado a pesar de que en el juicio de pertenencia el juez competente desestimó, como pruebas, las declaraciones aportadas, aduciendo que fueron rendidas extraproceso y los testigos no se presentaron a ratificarlas. En el juicio reivindicatorio, por su parte, el Juez Quince Civil del Circuito consideró que las declaraciones rendidas ante el Notario no podían ser estimadas como pruebas por carecer de las formalidades legales, al no haber sido ratificadas. En la sentencia impugnada el tribunal consideró que las mencionadas declaraciones fueron aportadas como medio eficaz para inducir en error a los funcionarios judiciales y las calificó de “elementos de convicción fraudulentos”, pero tales testimonios, sin ratificar ante el juez, son inexistentes por disposición legal, de manera que no podían tener la categoría de medios fraudulentos ni tenían la posibilidad de inducir en error a los jueces, con lo cual, a juicio del demandante, se pone de manifiesto la errónea interpretación de la norma por parte del tribunal. Por lo anterior solicita que se case el fallo y se dicte uno absolutorio en favor del procesado Mosquera Borja. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El Procurador Séptimo Judicial Penal ante el tribunal solicita el rechazo de la demanda por defectos de forma, anotando que el libelo no identificó adecuadamente a los sujetos procesales y, por otra parte, la alegación fundamental se hace por errónea interpretación de la norma que tipifica el delito de fraude procesal, a pesar de lo que el demandante alega la falta de antijuridicidad del comportamiento del acusado, lo que le imponía alegar la

indebida aplicación de la norma tipificadora de la conducta. A juicio del no recurrente, el demandante omitió exponer las razones por las que ha de exigirse en un tipo de mera conducta la potencialidad de afectar el bien jurídico, así como la demostración de la alegada incidencia del error en la ponderación del injusto “de cara al desvalor de resultado de la conducta dolosamente orientada a engañar a los jueces civiles que conocieron de su pretensión, para así evidenciar el error de selección normativa.” CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Como ha sido claramente definido, en este caso se trata de una casación discrecional propuesta por el defensor del procesado con la finalidad de que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desarrolle la jurisprudencia para precisar si los medios fraudulentos que utiliza el autor del delito de fraude procesal deben ser idóneos para inducir en engaño al servidor público ante quien se esgrimen o, por el contrario, puede entenderse configurado el injusto típico con la simple utilización de medios con la calidad anotada, independientemente de su capacidad para inducir en error. De acuerdo con ello, supuesto fundamental del recurso es establecer si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto, y en qué términos lo ha hecho. Al respecto, el Procurador Delegado encuentra varias decisiones del tribunal de casación que es oportuno recordar. La primera de las que se pueden citar, fue dictada dentro del proceso radicado bajo el número 17.703 el pasado dos de septiembre de dos mil dos, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo, en la que se aseveró:

“3.2. FRAUDE PROCESAL. 3.2.1. El artículo 182 del anterior Código Penal describía este delito así: ‘El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a le ley, incurrirá en prisión de (1) a (5) años. … Para el encasillamiento de una conducta en este tipo penal es imprescindible la concurrencia de las siguientes condiciones: Sujeto activo indeterminado, dado que la ley no exige ninguna cualificación al autor del supuesto de hecho. La conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello. Como ingrediente subjetivo específico del tipo, se destaca que la conducta debe estar orientada a conseguir una decisión injusta favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo. Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razón a que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos y sus efectos se prolongarán en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, aun después si se necesita para su ejecución de actos posteriores. Es decir, no requiere el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que de producirse configuraría su agotamiento. … Y con ponencia del Magistrado, Dr. CARLOS A. GALVEZ

ARGOTE, en decisión del 29 de abril de 1.998 adoptada en el radicado No. 13.426, expuso: ‘….como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito.” (Subrayas agregadas) Anteriormente, el cuatro de abril de dos mil dos, bajo la ponencia del Magistrado Alvaro Orlando Pérez Pinzón, había dicho la Sala: “La falsedad material de particular en documento público y el fraude procesal son delitos de peligro y no de lesión concreta a las relaciones jurídicas. Para que el primero se perfeccione, basta que sea elaborado y firmado, aun que no se haya hecho valer judicial o extrajudicialmente. Y lo mismo ocurre con el fraude procesal. Para que se estructure como conducta punible, no se requiere que el sujeto pasivo de la acción -el empleado oficialdicte la resolución contraria a la ley. Es suficiente que el agente inductor haya diseñado el mecanismo engañoso con ese fin. Es decir, que haya hecho el documento falso con miras –de ahí la razón de ser de la preposición ‘para’ que trae el texto de la normaa obtener el acto estatal formalmente válido, pero esencialmente espurio.” (Subrayas fuera del texto) El once de septiembre de dos mil uno, con la dirección del Magistrado Jorge

Aníbal Gómez Gallego, dijo la Corte Suprema de Justicia: “Ahora, la conducta punible de fraude procesal consiste en inducir en error, por cualquier medio fraudulento, a un servidor público para obtener de él sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley. Es un delito de mera conducta, tiene dicho la Corte, basta que se proceda dentro de la respectiva actuación con el propósito de obtener un indebido provecho induciendo en error al funcionario, así no se obtenga el resultado perseguido por el agente. Y, como tipo que es de conducta permanente, la lesión al bien jurídico perdura por todo el tiempo que el servidor público permanezca en error, valga decir, ‘la vulneración se prolonga durante todo el lapso en que los mecanismos fraudulentos incidan en el funcionario oficial’.” También se había pronunciado la Sala con ponencia del Magistrado Carlos

E. Mejía Escobar el cuatro de octubre de dos mil dentro del expediente radicado al número 11.210, con los siguientes planteamientos: “El fraude procesal, por ser un delito de simple conducta, se consuma con la inducción en error, previa ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesario la materialización de un perjuicio o de un beneficio, más allá de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o beneficioso. No es por tanto una exigencia del tipo, el que se obtenga un resultado, v. gr. en términos de un efectivo desplazamiento patrimonial, porque se considera agotado cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo

rector ‘inducir’, que es el que constituye el núcleo de la acción. (Subrayas agregadas) Vistas las diferentes decisiones, se tiene que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto, frente al tema con el cual se justifica la procedencia del recurso extraordinario: a.- La conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello. b.- El fraude procesal es un tipo de mera conducta en razón a que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos. c.- El medio utilizado debe tener la potencialidad suficiente para engañar y, lógicamente, debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede predicarse la existencia de este delito. d.- Para que se estructure como conducta punible, no se requiere que el sujeto pasivo de la acción dicte la resolución contraria a la ley. Es suficiente que el agente inductor haya diseñado el mecanismo engañoso con ese fin. Es decir, que haya hecho el documento falso con miras a obtener el acto estatal formalmente válido, pero esencialmente espurio. e.- La conducta consiste en inducir en error, por cualquier medio fraudulento. f.- El delito se consuma con la inducción en error, previa ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesario la

materialización de un perjuicio o de un beneficio, más allá de lo que el acto funcional mismo tenga de perjudicial o beneficioso. Con la primera proposición –que temporalmente es la última de las reseñadasse define la calidad que deben tener los medios fraudulentos como elementos materiales del delito de fraude procesal, al calificarlos como idóneos y aclarar la Corte que éstos son aquellos que tienen fuerza suficiente para engañar al funcionario ante quien se presentan. Con la segunda, se reitera que los medios fraudulentos han de ser idóneos, aun cuando no se establecen las condiciones que deben reunir para predicar su idoneidad; con la tercera, se insiste en la idoneidad como potencialidad para engañar y se precisa, además, que parte importante de este poder es la forma de su presentación, de tal manera que la ley le otorgue al medio, mediante su forma, alguna validez; la cuarta tesis sostiene que el medio fraudulento puede ser cualquiera, y la quinta habla de actos engañosos que desdibujan la realidad, sin condicionar la calidad a su idoneidad o no para producir un engaño. Los diferentes pronunciamientos ciertamente establecen las condiciones mínimas de la idoneidad que deben reunir los medios fraudulentos que se utilizan para inducir en error al funcionario en el fraude procesal; cuando menos, se aprecia que existen dos criterios básicos para establecer dicha calidad: a) que tengan potencialidad (entendida como posibilidad concreta) de inducir en error y que sean formalmente válidos, esto es, que se ajusten a las reglas que la ley establece para que cada medio nazca a la vida jurídica

o pueda ser introducido al tráfico jurídico con meridiana capacidad de convencimiento por su apariencia externa. Frente a estos intentos de definición, claro es que no existen criterios particulares que permitan determinar, caso por caso, la condición de medios idóneos para el fraude procesal de todos aquellos que puedan ser usados por el autor para inducir en error al funcionario, pero, en cambio, se establecen pautas generales para identificar las formalidades que harían idóneo al medio fraudulento. Ello, sin embargo, no hace necesario un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal al respecto, puesto que exigir adentrarse en esta labor particularizadora sería tanto como querer que la Corte examinara todas la posibles hipótesis de utilización de medios fraudulentos y analizara todas las normas jurídicas que regulan las pruebas en las distintas áreas del derecho, para hacer precisiones que si bien resultarían interesantes para la jurisprudencia, no serían más que el desarrollo de la noción de “medios idóneos” a partir de las formalidades legales y la potencialidad para la inducción en error. Vistas así las cosas, puede afirmarse que los objetivos de la casación discrecional invocados por el libelista no se cumplen en este caso, pues la jurisprudencia ha definido, con criterios generales que pueden ser aplicados a cada caso concreto, las condiciones mínimas necesarias para que un medio fraudulento pueda ser considerado idóneo para inducir en error a un servidor público y, por consiguiente, ha aclarado también que el delito se configura no con la simple aportación del medio, sino que éste debe responder a criterios formales de validez.

La demanda, por lo tanto, ha debido rechazarse, pues al momento de su presentación -30 de mayo de 2002ya existían en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisiones relacionadas con el tema propuesto y los avances o desarrollos jurisprudenciales que invoca el libelista genéricamente como necesarios ya se habían dado en la jurisprudencia, posición ésta que implicaría la anulación del trámite de casación iniciado respecto de una sentencia que no podía ser impugnada con el fin alegado. Ahora bien, como la Sala de Casación Penal ha sostenido, de antaño, que a pesar de la existencia de las nulidades que pueda advertir el Ministerio Público, debe emitir concepto sobre el fondo de la demanda, sin que lo que se expresa a continuación signifique contradicción con lo antes considerado, el Procurador Delegado se ocupará de estudiar el libelo. A este respecto, lo primero que se advierte es la indebida formulación del cargo, porque si bien en el entendimiento del recurrente el error se cometió directamente sobre la norma de derecho sustancial, la decisión, en realidad, podría ser modificada solamente en la medida en la que se reconozca que el tribunal apreció indebidamente, con un falso juicio de legalidad, las pruebas constitutivas del elemento material del delito de fraude procesal. En efecto, en el caso de la especie no se trata de establecer abstractamente si un medio fraudulento puede ser idóneo para inducir en engaño a un servidor público, sino de determinar si las declaraciones extrajuicio protocolizadas en una notaría y aportadas como tales a un proceso judicial,

fueron apreciadas por el sentenciador en su real dimensión –como pruebasy confrontando sus requisitos formales con las exigencias legales para este tipo de medios de convicción. El éxito de la alegación contenida en la demanda, en efecto, depende de la condición que se reconozca a las declaraciones aportadas a las dos actuaciones realizadas ante la jurisdicción civil a las que hace mención la sentencia impugnada, pues si se parte de la base de que formalmente (es decir, por su apariencia externa) tales declaraciones reúnen las condiciones para ser estimadas, al menos, como un principio de prueba –o prueba sumaria, como se denomina a aquella prueba que no ha asido controvertida por la parte contra quien se pretende hacer valer-, la aplicación de la norma sustancial que define el delito de fraude procesal estaría correctamente aplicada. Pero, si se concluye que tales declaraciones carecían de esas formalidades, deberá concluirse, también, que la norma fue aplicada incorrectamente. Como se ve, el libelo ha debido presentarse al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, con las alegaciones propias de esta vía de impugnación, ya que la aplicación de la norma sustancial depende del juicio que pueda hacerse sobre la legalidad de las pruebas del medio fraudulento utilizado para inducir en error al funcionario judicial. Ahora bien, en el escrito que sustenta el recurso no se encuentran alegaciones propias de este motivo de casación, porque nada se dice respecto de la validez legal de los testimonios extraproceso aportados como elemento material del delito objeto de la condena, ni se analiza la calidad

que los mismos tenían después de protocolizados y aportados a las actuaciones en las que pretendieron hacerse valer, tornando inane, por consiguiente, la demanda presentada. El hecho de que los jueces competentes no hubieran tenido en cuenta las pruebas que se les presentaron en su oportunidad para acreditar hechos relativos a las pretensiones del procesado, no desnaturaliza su condición de medios de prueba, ni desvirtúa su naturaleza fraudulenta –en tanto que no corresponden a la verdad-, pues en este caso particular tales declaraciones se revistieron de las formalidades legales necesarias para ser aportados a los juicios civiles y pudieron ser objeto de apreciación por el funcionario competente, al punto que se ordenó su ratificación. La idoneidad de los medios fraudulentos no depende, según lo ha dicho la jurisprudencia, de la efectiva inducción en error al funcionario ante quien se esgrimen, sino de su potencialidad para dicha inducción, de manera que tratándose de un medio específicamente regulado dentro de una actuación judicial –pruebassu idoneidad no estará supeditada al pronunciamiento de una decisión judicial en la que se acojan como medios válidos, sino de la formalidad externa del medio usado. Las declaraciones se rindieron ante el Notario con la expresa anotación, como lo exige la ley, de que no tenían fines judiciales, en la medida en la que pretendían simplemente ser constancia de la posesión pacífica que el procesado decía tener sobre el inmueble por más de veinte años, y fueron protocolizadas, revistiéndolas así de las formalidades necesarias para que surtieran efectos en una eventual actuación administrativa. Sin embargo, cuando Mosquera Borja presentó la demanda de pertenencia sobre el

predio, afirmó falsamente su posesión quieta y pacífica sobre él y presentó como prueba de su aseveración los mentados testimonios, solicitando que se recibieran las declaraciones de quienes habían testificado ante el Notario, por virtud de la exigencia legal contenida en los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil. Por virtud de las disposiciones legales mencionadas las declaraciones ante el Notario no tenían la calidad de pruebas testimoniales en las distintas actuaciones judiciales civiles, mas satisfacían los requerimientos legales para ser estimadas como pruebas sumarias “en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba” y constituían, de otra parte, elementos probatorios que estaban llamados a incidir en el criterio del juez civil al resolver el asunto en el que se habían introducido, de manera que siendo fraudulentas –no acordes con la verdaddeben ser estimadas como medios idóneos para el fin perseguido, independientemente de que se haya obtenido el propósito que perseguía el procesado al presentarlas ante la jurisdicción civil. El rechazo que los dos jueces civiles hicieron de las referidas declaraciones por defectos de legalidad –no estaban llamadas a servir de prueba en una actuación judicialno les quita a tales testimonios ni su carácter fraudulento –siguen siendo contrarias a la verdadni su condición de elementos de juicio introducidos a una actuación en la que se pretendía inducir en error al funcionario encargado de tomar la decisión; el rechazo no es más que la muestra de que el juez advirtió oportunamente la falta de unos requisitos legales frente al caso concreto –no respecto de las formalidades de las declaraciones notarialesy por ello las desestimó y no cayó en el error que

se buscaba producir. En las condiciones anteriores, para el Procurador Delegado resulta claro que el recurso no ha debido ser admitido, pero adicionalmente, que la demanda yerra en la proposición de la censura y, por lo tanto, deberá ser desestimada. PETICION Sea lo anterior para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., 27 de febrero de 2004 RAD. 18.367