PGN - FUERO MILITAR - Factor determinante para la competencia

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 26.709) En ejercicio del derecho de impugnación, el defensor de Ludwing Cardozo Camargo interpuso recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior Militar, que confirmó la del Juez de Primera Instancia de la Fuerza Naval del Caribe, mediante la cual lo condenó como coautor del delito de Falsedad

Ideológica en Ejercicio de Funciones. Dentro del traslado correspondiente, la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, en representación del Ministerio Público, procede a rendir el concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- HECHOS.

El 31 de octubre de 1997 se expidieron en el Apostadero Naval No. 11 con sede en San Andrés (Islas), los Certificados de Disponibilidad Presupuestal Nos. 221 y 222, suscritos por el Teniente de Fragata LUDWING CARDOZO CAMARGO, como Ordenador del gasto por valor de $2.115.000, con la finalidad de adquirir suministros para respaldar el compromiso por atención prestada en rayos x a nombre del Dr. William Fakih. Posteriormente, el 6 de noviembre del mismo año, se expidieron los contratos sin formalidades plenas Nos. 221 y 222, suscritos igualmente por el Teniente de Fragata LUDWING CARDOZO CAMARGO en su condición de Jefe del Área

Administrativa y Ordenador del Cargo, por concepto de servicio radiológico por valor de $2.115.000 el primero, y por concepto de atención en Laboratorio Clínico por valor de $1.314.050. Adicionalmente, suscribió el Teniente de Fragata los egresos de fondos Nos. 221 y 222 del 6 de noviembre de 1997. 2 La totalidad de los documentos en cita fueron elaborados por el Suboficial Primero Boris José Gutiérrez Polo, en su condición de Asistente Administrativo de la Dirección de Sanidad. Con fundamento en dichos soportes, se originó la expedición de dos cheques para cancelar obligaciones a los doctores William Fakir Said y Zaida Patricia Barrios Villareal, según las facturas Nos. 057 del 6 de noviembre de 1997 por valor de $1.314.050; y 0131 del Centro Radiológico y Ultrasonido, sin fecha, por valor de $2.115.000.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

En atención a la denuncia instaurada por el Comandante del Apostadero Naval de San Andrés, Capitán de Fragata Juan Manuel Lesmes Duque, el Juzgado 134 de Instrucción Penal Militar ordenó el inicio de indagación preliminar, y luego de practicadas algunas pruebas, dispuso el 19 de julio de 1999 el inicio formal de la investigación penal en contra del Teniente de Navío Ludwing Cardozo Camargo y del Suboficial Primero Boris José Gutiérrez Polo, a quienes, luego de vincularlos a la investigación mediante diligencia de indagatoria, les fue resuelta su situación jurídica provisional absteniéndose el funcionario de imponer medida de aseguramiento en su contra, pronunciamiento emitido el 23 de noviembre de 1999.

Posteriormente, el 10 de julio de 2002, el Juez 101 de Instrucción Criminal asumió la investigación y ordenó escuchar en ampliación de indagatoria a los sindicados, y el 19 de diciembre siguiente se les resuelve nuevamente su situación jurídica, en esta oportunidad imponiendo medida de aseguramiento de caución juratoria por el delito de Falsedad en Documento Privado, y de detención preventiva por el ilícito de Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones en contra de los dos procesados, otorgándoles el beneficio de la libertad provisional, a la vez que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Boris José Gutiérrez Polo por el punible de Peculado por Aplicación Oficial Diferente, mientras que a Ludwing Cardozo Camargo lo afectó con conminación respecto de este delito. Impugnada en apelación la anterior providencia, el 18 de junio de 2003 decidió el Tribunal Superior Militar confirmar la medida de aseguramiento respecto de los delitos de Falsedad en Documento Privado y Falsedad Ideológica en ejercicio de funciones, mientras que en relación con el punible de Peculado por Aplicación Oficial Diferente decretó la cesación de procedimiento en razón de la despenalización de la conducta. Perfeccionada en lo posible la investigación se ordenó su cierre, y el 7 de mayo de 3 2004 se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación en contra de los dos sindicados como presuntos coautores de los delitos de Falsedad en Documento Privado y Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones, acorde con lo previsto en los artículos 243 y 245 del Decreto 2550 de 1988.

En atención a la impugnación propuesta por la defensa contra la providencia calificatoria, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior Militar, mediante pronunciamiento del 15 de marzo de 2005, confirmó la determinación en cuanto se relaciona con el delito de Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones, y, de otra parte, declaró prescrita la acción penal en relación con el punible de Falsedad en Documento Privado. Posteriormente, una vez celebrada la audiencia de la Corte Marcial, el 19 de abril de 2006 el Juzgado de Instancia, Fuerza Naval del Caribe, dictó sentencia en contra de los acusados condenándolos a la pena principal de tres (3) años de prisión como coautores del delito de Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones, así como a las accesorias de Separación Absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Les concedió el juzgador el subrogado de ejecución condicional de la pena principal de prisión impuesta acorde con lo previsto en el artículo 71 del Código Penal Militar. La anterior determinación fue apelada por la defensa, y el Tribunal Superior Militar, mediante providencia del 26 de julio de 2006, la confirmó en su integridad.

3.- LA DEMANDA.

Con fundamento en la causal tercera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, formula el demandante un sólo cargo contra las sentencias del Juez de Instancia de la Fuerza Naval del Caribe y del Tribunal Superior Militar que conforman unidad jurídica inescindible, pues, en su sentir, fueron proferidas en

proceso viciado de nulidad por falta de competencia de los jueces que conocieron del asunto. En sustento de su planteamiento, luego de transcribir el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 11 del Estatuto Procesal Penal referidos al debido proceso y al Juez Natural, sostuvo que el competente para conocer del asunto era el Juez Penal del Circuito del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, esencialmente, por dos razones: 4 a) En primer término, en razón a que para la época de los hechos se encontraba vigente el Código Penal Militar contenido en el Decreto 2550 de 1988, con fundamento en el cual se atribuyó a su representado coautoría en el punible de Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones, previsto en el artículo 243 de la mencionada normatividad. Dicha codificación fue derogada por la Ley 522 de 1999 cuando aún no se había emitido el pronunciamiento impugnado en sede extraordinaria de casación, y dentro de las modificaciones esenciales introducidas a la jurisdicción penal militar, se encuentra la exclusión de la Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones, entre otros, como delito de los denominados típicamente militares, con la finalidad de restringir la competencia de la Justicia Penal Militar a aquellos eventos directamente relacionados con las tareas otorgadas a las fuerzas militares y de policía, motivo por el cual no era factible aplicar a su defendido las normas del Código Penal Militar. Por el contrario, correspondía a la jurisdicción ordinaria determinar si era factible o no emitir condena en contra del procesado por el

punible de Falsedad Ideológica en Documento Público, acorde con las previsiones del artículo 219 del Decreto Ley 100 de 1980, norma reproducida de manera similar en la Ley 599 de 2000. b) En segundo término, porque a pesar de la calidad de miembro activo de la Armada Nacional que ostentaba Ludwing Cardozo Cardona al momento de ocurrencia de los hechos investigados, donde se desempeñaba como Director Administrativo del Dispensario de Sanidad del Apostadero Naval No. 11 de San Andrés, lo cierto es que el comportamiento ejecutado no se relaciona con la función militar prevista en los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, toda vez que ni siquiera se acreditó lo que se pretendía obtener con las falsificaciones atribuidas. Aseguró que ante lo restrictivo del fuero y la residualidad de la Justicia Penal Militar, necesariamente debía concluirse que la competencia radicaba en la jurisdicción penal ordinaria, en cuanto aquella es una excepción a la regla general de competencia. En apoyo de sus argumentaciones, transcribió abundante jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia sobre el fuero militar, en concreto frente a la exigencia consistente en que la conducta delictiva guarde relación con el servicio, y aseveró que al haber conocido del asunto la jurisdicción penal militar y no la ordinaria, al procesado se le conculcó el debido proceso en cuanto a la garantía del juez natural. 5 Como normas violadas citó los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 11, 16, 74 76, 77, 398, 400 y siguientes de la Ley 600 de 2000 por falta de aplicación, y los

artículos 1, 2, 6, 16, 245, 260 a 263 y 292 del Código Penal Militar Por último, solicitó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia casar la providencia impugnada, y en su lugar, declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia, remitiendo la actuación a la justicia penal ordinaria.

4.- CONCEPTO.

El cargo formulado por el defensor se encuentra dividido en dos argumentos diferentes, ambos encaminados a acreditar que correspondía a la jurisdicción penal ordinaria la competencia para conocer del asunto. En primer término, del contenido del libelo se desprende que su reparo inicial se encamina a enfatizar que por haberse despenalizado en el nuevo Estatuto Penal Militar la Falsedad Ideológica en Ejercicio de Funciones, el conocimiento del asunto correspondía a los Jueces Penales del Circuito de la jurisdicción ordinaria ante la necesidad de acudir a las previsiones del Código Penal de 1980 en orden a encuadrar la conducta investigada en el delito de Falsedad Ideológica en Documento Público allí descrito, sin tener en cuenta que la razón para ubicar la competencia en la Justicia Penal Militar, es que se trate de comportamiento ejecutado en servicio activo y que tenga vínculo directo con las funciones asignadas constitucionalmente a la fuerza pública, independientemente de que su descripción como delito se encuentre en el Código de Justicia Penal Militar o en cualquier otro Estatuto normativo. Pretende el Libelista asignar a la norma un efecto procesal que no le corresponde, referido a que por estar la conducta punible incluida en el ordenamiento penal

ordinario, los funcionarios competentes para asumir su juzgamiento son los jueces penales del circuito, sin tener en cuenta que es el mismo Estatuto Penal Militar el que faculta que mediante el procedimiento y las competencias allí previstos, se investiguen conductas definidas en el código penal ordinario, en cuanto preceptua en su artículo 6 que “Nadie podrá ser imputado, investigado, juzgado o condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal militar u ordinaria vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a una pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”, o cuando, al referirse a la figura del Juez Natural, dispone en su artículo 16 que “Los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando cometan delitos contemplados en este código u otros en relación con el servicio, sólo podrán ser juzgados por los 6 jueces y tribunales establecidos en este código e instituidos con anterioridad a la comisión del hecho punible.” Por tal motivo, tanto doctrina como jurisprudencia han manifestado de manera reiterada que no es la ubicación del delito en uno u otro código lo que determina el fuero penal militar, y, por consiguiente, que no se constituye dicha circunstancia en un factor determinante de la competencia, toda vez que es la condición del sujeto (miembro de la fuerza pública en servicio activo), y la relación con el servicio, lo que finalmente conduce a establecerla. En ese sentido, son abundantes los pronunciamientos de la Corte Constitucional, siendo suficiente, para mayor ilustración, la transcripción de los siguientes apartes

de la sentencia C-737 de 2006: “…para entender activada la competencia de los tribunales militares o cortes marciales se necesita que concurran dos elementos fácticos. Uno de carácter subjetivo: que el agente pertenezca a la institución castrense y sea miembro activo de ella; y otro de naturaleza funcional: que el delito cometido tenga relación directa con el servicio. Lo anterior significa que no le compete a la jurisdicción penal militar, en ningún caso, juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la fuerza pública en retiro o en servicio activo que cometan delitos no relacionados con el servicio.” De otro lado, no se puede perder de vista que ante lo equívoco de la técnica legislativa utilizada en el Decreto 2550 de 1988, donde se hace referencia no sólo a los punibles denominados estrictamente militares, sino también a los delitos comunes que venían a constituir una innecesaria repetición de la descripción de conductas previstas con idéntica pena en el Estatuto Penal ordinario, el nuevo Código Penal Militar optó por una técnica legislativa diversa al eliminar de su texto buena parte de los llamados delitos especiales y comunes, ante lo inconveniente que resultaba repetir su descripción típica, y se ocupó de tipificar los delitos estrictamente militares, con la aclaración de que los militares incurrían no sólo en los delitos previstos en dicho estatuto, sino en los tipificados en el Código Penal ordinario, y que la competencia para conocer de estos últimos, cuando fuesen cometidos en servicio activo y en relación con el mismo, correspondía a la justicia penal militar.

En consecuencia, ha de concluirse que el delito de Falsedad Ideológica no dejó de ser punible por el hecho de no haber sido reproducido su texto en el nuevo Código de Justicia Penal Militar, o que dicha circunstancia tenga incidencia alguna en la determinación del Juez competente para fallar, toda vez que se trata de un delito 7 común, previsto en el Decreto 100 de 1980, que resulta aplicable a todos los ciudadanos que la infrinjan, independientemente que sean civiles o militares. Ahora bien, en cuanto se relaciona con el segundo aspecto esgrimido por el Letrado para solicitar la nulidad por falta de competencia de los funcionarios que conocieron del asunto, no cabe duda a esta Delegada que la conducta punible desarrollada por el sindicado tiene relación directa con la misión o tarea militar que éste desarrollaba en el cargo de Oficial al mando de la Dirección Administrativa del Dispensario de Sanidad del Apostadero Naval No. 11 de San Andrés, y en consecuencia los hechos que dieron origen a las conductas ilícitas desarrolladas por el procesado, se encuentran estructuradas o relacionadas con las funciones que éste desempeñaba como miembro activo de las fuerzas militares, al punto que fue él quien dispuso todo lo pertinente para que se falsificaran los documentos públicos con la finalidad de desviar dineros del Estado. Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar asignado al procesado y la conducta punible investigada, se presenta una relación según la cual el delito fue producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que presta en la Fuerza Naval, es decir, dentro del marco del cumplimiento de la labor.

Lo anterior en razón a que la actividad calificada como militar no puede restringirse a aquellas acciones, diligencias o ejercicios que impliquen un movimiento de tropas, o a las denominadas operaciones militares, toda vez que la organización y funcionamiento de la fuerza pública implica igualmente una estructura de planificación y desenvolvimiento administrativo, tareas desarrolladas generalmente por miembros activos de la fuerza pública acorde con la distribución de jerarquías y mandos, cuyo correcto funcionamiento incide necesariamente no sólo en el mantenimiento de la infraestructura requerida para el adelantamiento de trámites administrativos por parte de sus integrantes, sino también en la capacidad de combate y de movimiento operativo, en el entendido de que la misión o tarea militar o policiva ha de tomarse como un sistema complejo, que sólo en la medida en que cada uno de sus componentes cumpla a satisfacción con sus obligaciones, permite o facilita la consecución de los objetivos estratégicos de las Fuerzas Militares y de Policía. De allí que todos aquellos comportamientos ilícitos ejecutados por integrantes activos de la fuerza donde sea factible establecer la presencia de una intima relación entre la función y su calidad de militar, independientemente de que se trate de labores administrativas, han de ser investigadas y falladas por la justicia penal militar, pues es dicha cualificación la que coloca al sujeto activo del delito en situación de ejercitar o ejecutar un determinado comportamiento. 8 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha manifestado reiteradamente respecto de las condiciones necesarias para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública sea de conocimiento de la justicia penal militar, en los siguientes términos:

“…6. Corresponde ahora a la Sala examinar si las conductas investigadas en este asunto se cumplieron dentro de las dos condiciones que el artículo 221 de la Constitución Política establece para que la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública sea de conocimiento de la justicia penal militar. Ninguna dificultad se presenta en cuanto que LUIS ALFONSO CASTRO ACOSTA era un sub oficial naval y desempeñaba en el Ministerio de Defensa -Armada Nacionalun cargo administrativo, y para el momento de ejecutar las conductas punibles investigadas se hallaba en servicio activo, aspectos que no se ponen en duda. El punto materia de controversia radica en si los delitos cometidos por el procesado guardan relación con el servicio. Para determinar si un delito cometido por un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo se encuentra relacionado con el mismo, es imprescindible examinar las atribuciones y deberes del integrante de ese cuerpo armado y la forma como estos fueron desarrollados o cumplidos por el sujeto agente, determinando si la conducta constitutiva del delito es producto de un ejercicio desviado o excesivo de las facultades atribuidas por la Constitución y la ley. Si se mantiene esa correspondencia entre el servicio activo, funciones y desviación o extralimitación de ellas, se estará frente a un delito relacionado con el servicio y por tanto de competencia de los Tribunales Militares. Por el contrario, si la conducta punible no es resultado de un desvío o exceso del poder militar, o no pertenece al ámbito de las funciones castrenses, se tratará de un delito común en el que el servidor público actúa como un particular y por

consiguiente, la competencia de juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.

7. Esta Corporación al ocuparse del término servicio ha fijado que el mismo Alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares, defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el 9 orden constitucionaly de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

Y, que el fuero militar se conserva cuando de las pruebas acopiadas se establezca que las conductas imputadas están relacionadas próxima y directamente con el servicio, en la medida en que se desprenden del marco del cumplimiento de las funciones, que aunque de carácter administrativo, le fueren asignadas al imputado.

8. De acuerdo con las pruebas acopiadas se demuestra que para el momento de los hechos el Sargento Segundo CASTRO ACOSTA se desempeñaba como funcionario de la Oficina de Presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional y entre sus funciones estaba la de elaborar y expedir los certificados de disponibilidad presupuestal

(CDP), y a quien inicialmente le debía llegar la documentación para el trámite a su cargo. El mencionado procesado aceptó que él recibió de otro de los involucrados en los comportamientos investigados, documentos a sabiendas de que eran falsos, y luego expidió certificados de disponibilidad presupuestal acto que permitió que se siguieran los pasos siguientes, todo lo anterior en busca de un provecho particular ilícito, en detrimento del erario. El desvío de la función administrativa encomendada al sindicado

dentro de la institución castrense es lo que hace que en el presente caso se esté frente a conductas punibles relacionadas con el servicio del sub oficial investigado de competencia de la justicia penal militar y no de la ordinaria. Al prosperar el cargo propuesto se declarará la nulidad de la actuación cumplida en este asunto a partir, inclusive, del acta de formulación de cargos para sentencia anticipada de fecha 20 de noviembre de 2001 llevada a cabo por la Fiscalía 142 Seccional de Bogotá, y se ordenará que el proceso sea remitido a la justicia penal militar, por competencia. Como consecuencia de la nulidad dispuesta se otorgará la libertad provisional al procesado CASTRO ACOSTA al darse la causal prevista en el numeral 4° del artículo 539 del Código Penal Militar, previa caución prendaria equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado de primera instancia y suscribirá 10 diligencia de compromiso con las obligaciones a que alude el artículo 541 ibídem. Efectuado lo anterior, se librará la orden de libertad siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad en otro proceso…”1 Acreditada en consecuencia en el presente evento no sólo la pertenencia del sentenciado a la Armada Nacional, sino también la relación estrecha entre la función militar y el ilícito que en esta actuación se endilga al procesado, ha de concluirse que no le asiste razón al defensor en su planteamiento, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

5.- PETICIÓN.

Las consideraciones expuestas en precedencia, son suficientes para que la Procuraduría Cuarta Delegada, solicite a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal. Bogotá, D.C., 22 de Octubre de 2008 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Proceso No. 20764. Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Abril seis (6) de dos mil seis (2006).